Mit Beschluss vom 22.07.2011 (Az.: 5 W 161/11) hat das KG Berlin entschieden, dass die Versendung von 120 Abmahnungen innerhalb von 19 Tagen samt Kostenerstattungsansprüchen in Höhe von 18.000,00 Euro rechtsmissbräuchlich ist. Der Abmahner erwecke den Eindruck, dass sein Vorgehen allein dem Zwecke der Gewinnerzielung diene.
Grundsätzlich kann ein Makler im Immobilienbereich einen Konkurrenten abmahnen, wenn dieser wettbewerbswidrig handelt. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Befugnis zur Abmahnung missbraucht wird.
Das KG Berlin hat am 22.07.2011 (Az.: 5 W 161/11) entschieden, dass eine rechtsmissbräuchlich ausgesprochene Abmahnung im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG vorliegt, wenn der Abmahner in einem Zeitraum von 19 Tagen 120 Abmahnungen ausspricht und dieses Vorgehen auch bereits seit Jahren praktiziert. Hier gehe es nur noch um den Profit und nicht um die Sauberkeit des Marktes sowie das Verhindern von eigenen Nachteilen im Wettbewerb.
Das Kammergericht Berlin hat in einem Beschluss vom 13.04.2010 (Az.: 5 W 65/10) das Thema Retourkutschen oder Gegenabmahnungen aufgegriffen. Hintergrund der Auseinandersetzung waren Gegenabmahnungen. Es waren mehrere Wettbewerbsverstöße in einem Internetauftritt an zwei Tagen zeitlich nacheinander und anschließend mit zwei Abmahnungen belegt worden. Hier stellt das Kammergericht Berlin die Anforderung auf, dass zur Vermeidung des Vorwurfs eines Rechtsmissbrauchs bereits bei der ersten Abmahnung der gesamte Internetauftritt wettbewerbsrechtlich zu prüfen ist und die verschiedenen Wettbewerbsverstöße in einer Abmahnung zusammengefasst werden sollen.
Das Gericht weist darauf hin, dass Gegenmahnungen oder Retourkutschen nicht schon allein wegen ihres Charakters als Gegenangriff als rechtsmissbräuchlich einzuordnen sind. Die Anforderung an eine Gegenabmahnung oder Retourkutsche heißt allerdings, dass in einem besonderen Maße Kosten schonend agiert wird.
Das Kammergericht Berlin hatte sich mit dem Beschluss vom 03.04.2007 (Az: 5 W 73/07) mit einer Klausel zu beschäftigen, die eine nur ungenaue Lieferfrist zusagte: „Eine Übergabe an den Paketdienst erfolgt in der Regel 1-2 Tage nach Zahlungseingang, bei kundenspezifischen Anfertigungen ca. 7-10 Tage nach Zahlungseingang“ sowie „Bitte beachten Sie bei der Bestellung, dass die Lieferzeiten der Post meist bis zu 10 Tagen dauern kann. Bei xxxx ca. 4-6 Tage“.
Nach Ansicht des KG Berlin sind beide Klauseln in der Zusammenschau nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 308 Nr. 1, 2. Alt. BGB.
Derartige „Verschleierungen“ wirken sich nach Ansicht des KG grundsätzlich schon bei Vertragsschluss zu Lasten des Verbrauchers aus, weil er die mögliche Tragweite der Rechtseinschränkungen nicht ohne weiteres erkennen könne. Die angegriffene Klausel suggeriere eine Lieferung innerhalb weniger Tage. Tatsächlich wolle sich die Verkäuferin – wenn auch in Ausnahmefällen – die Lieferung noch nach vielen Wochen offen halten. Hätte der Verbraucher diesen möglichen Inhalt erkannt, hätte er unter Umständen gänzlich von einem Vertragsabschluss mit der Verkäuferin abgesehen. Damit sei er an einer informierten und rationalen Entscheidung über die Angebote der Wettbewerber gehindert worden.
Durch das Landgericht Berlin wurde mit Beschluss vom 10.07.2007 (Az: 97 O 169/07) eine ungenaue Lieferfrist für wettbewerbswidrig angesehen, die bestimmte, dass bestellte Lieferungen “in der Regel” innerhalb von drei Werktagen – bei Expressversand “in der Regel” am selben Tag abgesandt werden, wenn alle Artikel auf Lager sind. Die Wendung “in der Regel” führt zu einer nicht hinreichend bestimmten Lieferfrist, was gegen § 308 Nr. 1 Alt. 2 BGB verstößt. Der Verkäufer vermeidet gerade eine Festlegung der Lieferzeit für alle in Betracht kommenden Fälle und will sich mit der dargestellten Formulierung in bestimmten Fällen eine spätere Übergabe vorbehalten. Ein Ende des vereinbarten Lieferzeitraums ist dann aber für den Verbraucher nicht zu erkennen, zumal er nicht absehen kann, wann der “Regelfall” und wann ein “Ausnahmefall” vorliegt.
Abmahnungen sind unzulässig, wenn sie rechtsmissbräuchlich sind. Eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn eine hohe Anzahl an Abmahnungen versandt wird (OLG Frankfurt, Az. U 129/06). Vielmehr muss sich die Abmahntätigkeit derart verselbständigen, dass sie in keinem vernünftigen Verhältnis zur eigentlichen Geschäftstägigkeit mehr steht (BGH GRUR 2001, 260, 261).
Ebenfalls rechtsmissbräuchlich ist es, wenn ein Anwalt ein Nebengewerbe betreibt und dies zum Anlass für eine eigene umfangreiche Abmahntätigkeit nimmt (KG Berlin GRUR-RR 2004, 335).
