Das OLG Hamm ist der Auffassung, dass es ein Nebeneinander von Widerrufs- und ein Rückgaberecht durch entsprechende Belehrungen geben kann.

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OLG Hamm, Urteil vom 22.04.2010 – Az. I-4 U 205/09

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Die Berufung vor dem Oberlandesgericht Hamm scheiterte.

Deutlich weist das OLG Hamm darauf hin, dass der Abgemahnte sich gegen eine unberechtigte Abmahnung im Wege der Feststellungsklage wehren kann. Eine Gegenabmahnung ist grundsätzlich nicht erforderlich. Insoweit ist eine Anspruchsgrundlage wie § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nicht gegeben. Auch ein Schadensersatz gegen den Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb besteht nach Auffassung des OLG nicht. Auch anderweitige Anspruchsgrundlagen sieht das Gericht nicht:

„Solche der Sache nach berechtigten Abmahnungen können grundsätzlich nicht als wettbewerbswidrige Behinderung der Mitbewerber angesehen werden. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist dann, wenn das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist, nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig. Daran ändert grundsätzlich auch nichts, wenn der Abmahnende nicht klagebefugt ist oder anzunehmen ist, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Ein Verlangen, ein rechtswidriges Verhalten zu unterlassen, kann nicht als wettbewerbswidrige Behinderung des abgemahnten Wettbewerbers behandelt werden, weil dieser das beanstandete Verhalten ohnehin nicht wiederholen dürfte. Auch soweit die Abmahnung eines dazu nicht Berechtigten bereits als solche eine Beeinträchtigung des laufenden Geschäftsbetriebs darstellen kann, muss eine solche unbefugte Rechtsverfolgung – wenn ein Wettbewerbsverstoß tatsächlich vorliegt – grundsätzlich ebenso hingenommen werden wie auch sonst eine unbegründete Anspruchsverfolgung durch Mitbewerber.“

Eine Besonderheit des Falles: Das Landgericht hatte in der Vorinstanz die erste Abmahnung, die dann Auslöser für die Gegenabmahnung war, als rechtsmissbräuchlich angesehen. Der abmahnende Kleinunternehmer hatte insgesamt 2.430,36 € in 2008 bis zur „auslösenden Abmahnung“ umgesetzt. Hier führt das OLG aus:

„Die feststellbare Anzahl von 10 Abmahnungen vom Beklagten (der Erst-Abmahner) stellt sich, auch wenn ein deutliches Missverhältnis zwischen Geschäftstätigkeit und Abmahnrisiken bestanden haben mag, auch noch nicht als derart gravierend dar, dass die Annahme des Rechtsmissbrauchs zweifelsohne eindeutig war und sich der Beklagte dieser Einsicht zum Zeitpunkt der Abmahnung in eklatanter Weise verschloss.“

Hier wird noch einmal die „Denke“ des OLG Hamm deutlich. Bei der Gegenüberstellung von 10 Abmahnungen mit den damit verbundenen Rechtsanwaltskosten und möglichen Prozesskostenrisiken ist festzustellen, dass diese mit einem Umsatz von unter 3.000,00 € nicht einmal ansatzweise abgedeckt sind. Selbst bei dieser Konstellation sieht das OLG noch nicht automatisch einen Rechtsmissbrauch als gegeben, sondern formuliert im Konjunktiv!? Dies bestätigt leider die in der Praxis immer wiederkehrende Erfahrung, dass mit dem Einwand des „Rechtsmissbrauchs“ bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen durchaus vorsichtig umgegangen werden sollte.

Grundsätzlich verweist das Oberlandesgericht darauf, dass § 8 Abs. 4 UWG, der rechtsmissbräuchliche Abmahnungen im Zusammenhang mit Wettbewerbsrecht untersagt, im Urheberrecht weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Eine Parallelität ist hier nicht möglich. Allerdings heißt dies nicht, dass das Thema Rechtsmissbräuchlichkeit im Zusammenhang mit dem Urheberrecht erledigt ist. Gemäß § 242 BGB kann ein solcher Einwand einem Kläger bei der Rechtsverfolgung durchaus entgegengehalten werden.

Interessant ist dabei, dass das Oberlandesgericht Hamm bei der Betrachtung insbesondere auf das Abmahnverhalten abstellt. Aus dem Abmahnverhalten sei ein übermäßiges Kostenbelastungsinteresse zu erkennen und damit ein Rechtsmissbrauch herauszulesen. In dem zu entscheidenden Fall hatte der Kläger gegen verschiedene Verletzer getrennte Abmahnungen übersandt. Dies ist aus Sicht der Richter grundsätzlich unzulässig, wenn die Verletzer als Unternehmung und Geschäftsführer miteinander verbunden sind. Durch die getrennten Abmahnungen sind erheblichere Kosten entstanden, als bei einem gemeinsamen Vorgehen gegen alle Verletzer. Dies reicht schon aus, um ein Kostenbelastungsinteresse anzunehmen. Weiterhin heißt es in der Entscheidung des Oberlandesgerichts:

„Für das Kostenbelastungsinteresse spricht hier aber außerdem, dass in allen drei Fällen in der Abmahnung in erheblichem Umfang weitergehende Verletzungshandlungen gerügt worden sind, als sie zum Gegenstand der Klage gemacht worden sind. Das vom Kläger selbst später nicht mehr als urheberrechtswidrig eingestufte Verhalten der Beklagten hat dazu geführt, dass die Abmahnung, die nach ihrer Kostenvermeidungs- und Warnfunktion nur die Ansprüche zum Gegenstand haben soll, die im Fall der Erfolglosigkeit gerichtlich geltend gemacht werden sollen, überwiegend unbegründet war.“

Dadurch kamen auch überhöhte Streitwerte von jeweils 150.000,00 € zustande mit der Folge, dass erhebliche Anwaltskosten entstanden.

Weiter heißt es beim Oberlandesgericht Hamm:

„Das spricht selbst dann für ein missbräuchliches Kostenbelastungsinteresse des Klägers, wenn man für einen Rechtsmissbrauch … einschränkend wegen des scharfen Schwerts des Anspruchsverlustes ein besonders rücksichtslos erscheinendes Verhalten verlangt.“

Grundsätzlich weist das Oberlandesgericht Hamm deutlich darauf hin, dass ein medienbedingt begrenztes Zeilenangebot bei Google-Adwords-Werbung kein Freibrief für irreführende Werbung sei. In dem konkreten Fall war zwar die Werbeaussage in der Google-Adwords-Werbung nicht eingeschränkt worden, allerdings musste der Verbraucher, um nähere Informationen zu erhalten, den Link anklicken. Dann gelangte er zu einem entsprechenden Angebot. Dort war auf nicht übersehbare Weise darauf hingewiesen, dass es Einschränkungen bzw. Bedingungen für die 24 Stunden-Lieferung gibt, insbesondere, dass eine Bestellung bis zu einer bestimmten Uhrzeit erfolgen muss. Dies genügt nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm. Es lag daher keine Irreführung vor.

„Hier ist aber schon fraglich, ob der sprechenden Link, den man unter dem deutlichen Link zum Widerrufsrecht quasi mit der Lupe suchen muss, deutlich genug erkennbar ist. Entscheidend kommt aber hinzu, dass eine über zwei Links erreichbare zutreffende Information jedenfalls dann nicht mehr genügt, wenn auf den Angebotsseiten tatsächlich auch die erforderlichen Informationen vorhanden sind und dabei unrichtig oder jedenfalls unklar sind. Dann muss sich der Unternehmer die gesetzeswidrigen Angaben zurechnen lassen. Er kann sich nicht darauf zurückziehen, dass es sich insoweit um die unzuverlässigen F-Angaben zum Verkäufer handele, auf die es im Gegensatz zu seinen eigenen zuverlässigeren Angaben nicht ankommen könne. Entscheidend ist, dass der Internetnutzer die Angaben auf der Angebotsseite als ‚Rechtliche Informationen des Verkäufers’ besonders ernst nimmt und deshalb überhaupt keine Veranlassung mehr sieht, nach dem Link zum Impressum und einer weiteren Informationsseite zu suchen. Es wäre vielmehr reiner Zufall, wenn er vor dem Bestellvorgang auf diese Seite noch gelangen würde.“

Deutlich weist das Oberlandesgericht darauf hin, dass es sich bei einem solchen Verstoß um keine Bagatelle handelt.

Deutlich weist das Oberlandesgericht Hamm auch darauf hin, dass ein Fehler in der Anbieterkennzeichnung niemals eine Bagatelle ist. Daher ist bei der Verwendung des Impressums hohe Sorgfalt anzulegen.

Im konkreten Fall wurde vom OLG Hamm der Rechtsmissbrauch angenommen. Es sei unstreitig, dass mit Stand vom 28.01.2009 rein zahlenmäßig 84 Abmahnvorgänge aufgelistet seien. Die Angabe der Abmahnerin, dass pro Monat nur eine Abmahnung ausgesprochen war, sei für das Gericht nicht haltbar. Nach Ansicht des Gerichts handele es sich um jedenfalls um über 40 Abmahnungen, die sich auf einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum beziehen. Die etwa 30 Abmahnungen, die sich auf einen speziellen Fehler beziehen, der regelmäßig durch die Klägerin abgemahnt wurde, seien mit einem erheblichen Risikopotenzial gleichzeitig ausgesprochen worden. Gerade dies zeige, dass es der Klägerin vornehmlich auf die Auslösung von Gebührenansprüchen ankam. Auch habe die Klägerin in keinem der dem OLG Hamm vorliegenden Verfahren ihre Abmahntätigkeit umfassend dargestellt. Damit komme die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nicht nach.

Weiter spiele für die Beurteilung des Rechtsmissbrauchs das Verhältnis zwischen der wirtschaftlichen Betätigung und dem durch die Abmahntätigkeit entstandenen Kostenrisiko eine besondere Rolle. In den bisherigen Fällen des Rechtsmissbrauchs sei die Klägerin zunächst nicht substantiiert dem Vortrag der Abgemahnten entgegengetreten, der Jahresumsatz liege bei weniger als € 100.000,00. Für das Jahr 2008 liege ein Umsatz von ca. € 800.000,00 vor. Bezeichnend war für das Gericht, dass bei einem zuvor wesentlich höheren Umsatz die Zahl der Abmahnungen als gering anzusehen war, während die Anzahl der Abmahnungen bei einem parallelen Absinken des Umsatzes stieg. Das OLG Hamm ging in der Gesamtschau davon aus, dass, bezogen auf die eigentliche Geschäftstätigkeit der Klägerin von Sommer bis Herbst 2008, eine unverhältnismäßige Abmahntätigkeit vorliegt. Die Kostenrisiken aus den fraglichen Abmahnvorgängen seien für die Antragstellerin sehr groß. Diese seien mit ihrem eigentlichen Geschäftsumfang und dem Begehren nach einem sauberen Wettbewerb ohne weiteres nicht mehr in Einklang zu bringen.

Als wesentlich für die Annahme des Rechtsmissbrauchs im Sinne von § 8 Abs. 4 hat das Oberlandesgericht Hamm den Umstand angenommen, dass die abmahnende Partei pauschale Schadensersatzforderungen von € 100,00 pro Fall neben der eigentlichen RVG-Vergütung verlangt hat.

Hierbei handele es sich auch nicht um einen Einzelfall, sondern um ein systematisches Vorgehen. Allerdings habe die Klägerin das erforderliche Verschulden im Rahmen der Geltendmachung des Schadensersatzes nicht dargelegt. Im Ergebnis führt das Oberlandesgericht Hamm aus, dass gerade diese pauschale Forderung der Antragstellerin zeige, dass es ihr gerade und überwiegend um die Ausbeute von Kostenerstattungen durch den Gegner ging.

Zunächst führte das OLG Hamm aus, dass allein eine größere Anzahl von Abmahnungen – spiegelbildlich zu vorhandenen Wettbewerbsverstößen – nicht für sich gesehen als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könne.

Wie auch in anderen Verfahren untersucht das Oberlandesgericht Hamm die unwidersprochen vorgetragenen Angaben des Beklagten zu der Geschäftstätigkeit und der Anzahl der Abmahnungen der Klägerin. Dabei stellt das Oberlandesgericht ein deutliches Missverhältnis zwischen Umfang der Geschäftstätigkeit (Umsatz) und Anzahl der Abmahnungen und Abmahnverfahren fest. Im vorliegenden Fall konstatierte das Gericht, dass es sich bei der Abmahnerin um einen eher Kleinbetrieb mit drei Angestellten sowie Aushilfen und einem Jahresumsatz von nicht mehr als € 100.000,00 handelt. Nach dem Vortrag des Beklagten als auch aus der Kenntnis des Gerichts war bekannt, dass die Klägerin 81 Abmahn- und Vertragsstrafeverfahren bis zum Jahresende 2008 angestrengt hatte. Selbst wenn man nur 60 Abmahnverfahren zugrunde legt, folge aus diesen inklusive den Kosten für ein gerichtliches Verfahren und ein Berufungsverfahren ein erhebliches Prozesskostenrisiko, das im vorliegenden Fall die Geschäftstätigkeit der Abmahnerin deutlich übersteige, ohne dass dies punktgenau errechnet werden kann und muss. Die Kostenrisiken aus den Abmahnvorgängen seien für die Klägerin immens und mit dem Geschäftsumfang und dem Begehren nach einem sauberen Wettbewerb nicht mehr in Einklang zu bringen.

Als weiteres deutliches Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit wertete das Gericht, dass in dem anwaltlichen Schreiben neben den Abmahnkosten noch eine weitere pauschale Schadensersatzforderung von € 100,00 gegen den Abgemahnten festgesetzt wurde, ohne dass hierfür eine Rechtsgrundlage ersichtlich war.

Weiter maßgeblich für die gerichtliche Wertung der Rechtsmissbräuchlichkeit war, dass die abmahnende Partei einen Softwarefehler eines Internet-Auktionshauses systematisch ausgenutzt hatte, obwohl bekannt war, dass das entsprechende Fehlverhalten technisch nicht den einzelnen Anbietern zuzurechnen sein konnte.

Schließlich wertete das OLG Hamm eine Drohung, dass im Falle einer gerichtlichen Festsetzung des Gebührenstreitwertes nicht auszuschließen sei, „dass ein Gericht einen weitaus höheren Gegenstandswert ansetzen“ werde, obwohl die angesetzten Werte bereits regelmäßig den vom OLG Hamm üblicherweise festgesetzten Werten entsprechen, als Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Vorgehen.

Bezeichnend war für das OLG Hamm ebenfalls, dass die abmahnende Partei vorrangig Fehler rügte, die in dem betreffenden Internet-Auktionshaus „massenhaft“ auftreten und mit nur geringem Aufwand parallel verfolgt werden können.

Ebenso entschied das OLG Hamm mit Urteil vom 28.04.2009 (Az.: 4 U 9/09) gegen die Berufung desselben Abmahners.

„Waren mit Gebrauchsspuren sind vom Umtausch ausgeschlossen”

Diese Formulierung wurde durch das OLG Hamm (Beschl. v. 15.10.2007, 4 W 148/07, www.justiz.nrw.de) als fehlerhaft und wettbewerbswidrig angesehen.