Abmahnung wegen Krankheit

Entlassung wegen Krankheit

Ein Mitarbeiter von uns wird immer vermisst. Ihm wird vorgeworfen, er sei erkrankt und er legt uns auch nach Ende des dritten Arbeitstages die entsprechenden ärztlichen Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit vor. Dürfen wir ihn warnen? Mit einer Verwarnung machen Sie Ihren Mitarbeitern klar, dass Sie einer Pflichtverletzung widersprochen haben und das Anstellungsverhältnis im Falle eines Wiederauftretens beenden moechten.

Durch eine Verwarnung wollen Sie Ihre Mitarbeiter dazu bringen, vertragsgemäß zu handeln. Dabei stößt man an gesetzliche Grenzen: Sie haben das Handeln Ihres Mitarbeiters so dargestellt, dass er selbst erkrankt. Eine Abmahnung kann in diesem Falle jedoch nicht zu einem vertragsgemäßen Vorgehen führen. Zum einen ist die Krankheit nicht vom Benehmen des Mitarbeiters abhaengig.

Aus diesem Grund gehört die Beendigung wegen Krankheit nicht in den Bereich der Verhaltenskündigung, sondern in den Bereich der persönlichen Beendigung. Im Krankheitsfall kann Ihr Mitarbeiter sein eigenes Benehmen nicht abändern. Es ist aber etwas anderes, wenn Ihr Mitarbeiter eigentlich nur vorgibt, krank zu sein oder z.B. die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit zu lange ausstellt. Dies sind natürlich Verhaltensmuster, die einer Ermahnung wert sind.

Doch noch einmal ganz klar: Eine Krankheit ist kein Warnhinweis! Kein Missverhalten Ihres Mitarbeiters! Ganz gleich, ob es sich um brandaktuelle Entscheidungen der Arbeitsgerichtsbarkeit handelt, die für Sie als Unternehmer, als Manager oder als Personalleiter oder für den rechtlich sicheren Umgang mit Verwarnungen, Bescheinigungen, Entlassungsbescheiden wichtig sind.

Beendigung wegen Pflichtverletzung bei arbeitsrechtlicher Krankheit

Bei einer Krankheit kann ein Vertrag nicht nur aus arbeitsrechtlichen Gründen gekündigt werden. Der Arbeitsrechtsanwalt befasst sich auch oft mit pflichtwidrigen Handlungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Krankheit, die zu einer verhaltensbedingten Entlassung führen können. Als Anwälte für Arbeitsgesetzgebung möchten wir im Folgenden erklären, welche Verpflichtungen im Krankheitsfall zu erfüllen sind und wann eine Entlassung aufgrund einer Verletzung der Pflicht im Krankheitsfall möglich ist.

Bei Erwerbsunfähigkeit ist der Mitarbeiter gemäß 5 Abs. 1 Satz 1 EZG ( "Anzeige- und Nachweispflicht") zur unverzüglichen Anzeige seiner Erwerbsunfähigkeit verpflichte. Zur unmittelbaren Informationspflicht gehört, dass der Mitarbeiter den Unternehmer über seine Krankheit und die dadurch verursachte Erwerbsunfähigkeit umgehend zu informieren hat. Er muss die zu erwartende Zeitdauer seiner Erwerbsunfähigkeit anführen.

Stellt sich später heraus, dass die ursprünglich genannte Laufzeit z. B. durch eine spätere Bescheinigung übertroffen wird, muss er die Fortsetzung der Erwerbsunfähigkeit sofort wieder melden (BAG 03.11. 2011, Ref. 2 AZR 748/10). Diese Krankheit muss sofort gemeldet werden. Er muss daher seine Informationspflicht gegenüber dem Auftraggeber nicht nur nach einer medizinischen Prüfung erfüllen, sondern bereits bei ersten Krankheitssymptomen und deren Folgen (BAG 31.08.1989, Az. 2 AZR 13/89).

Er muss den Arbeitnehmer in der Regel am ersten Tag der Erwerbsunfähigkeit und vor Arbeitsbeginn über die Krankheit informieren. Ist er zu diesem Zeitpunkt noch nicht in der Lage, Auskunft über die Zeitdauer seiner Erwerbsunfähigkeit zu geben, so muss er diese Informationen vervollständigen, sobald ihm die zu erwartende Zeitdauer bekannt wird, z.B. nach einem Besuch beim Arzt.

Zusätzlich zur Erwerbsunfähigkeit und ihrer wahrscheinlichen Aufenthaltsdauer ist der Mitarbeiter nicht verpflichtet, die Natur der Krankheit zu melden. Es kann aber noch etwas anderes entstehen, wenn die Krankheit und ihre Gründe ein Einschreiten des Arbeitsgebers erfordern, um andere Mitarbeiter vor einer Krankheit zu bewahren, zum Beispiel im Falle einer Infektionskrankheit. Es gibt keine spezielle arbeitsrechtliche Meldeform der Erwerbsunfähigkeit wegen Krankheit.

Dabei ist es gleichgültig, ob der Mitarbeiter selbst oder ein Dritter, z.B. der Ehegatte oder ein Anwalt, die Erkrankung meldet. Es ist jedoch darauf zu achten, dass die Meldung der Krankheit bei der für diese Meldungen verantwortlichen Behörde im Betrieb einlangt. Je nach Grösse und Struktur des Unternehmens kann dies der Auftraggeber selbst, eine zur Entgegennahme solcher Meldungen berechtigte Persönlichkeit oder die Personalleitung sein.

Wird die Seuchenmeldung von einer nicht zuständigen Behörde empfangen, so kann diese bestenfalls als Botschafter fungieren, der die Meldung an die zuständigen Behörden weiterleitet. Die Gefahr einer pünktlichen und korrekten Zustellung geht zu Lasten des Mitarbeiters. Der kranke Mitarbeiter muss dem Auftraggeber zur Einhaltung der Beweispflicht eine medizinische Bestätigung über seine Erwerbsunfähigkeit (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) und deren wahrscheinliche Aufenthaltsdauer vorlegen.

Gemäss Gesetz über die Entgeltfortzahlung muss die Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit bis zum nächsten Werktag eingereicht werden, wenn die Erwerbsunfähigkeit wegen Krankheit mehr als drei Kalendertage beträgt (§ 5 (1) EFZG). Allerdings kann der Unternehmer nach § 5 Abs. 1 S. 3 AFZG die Abgabe einer Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit noch früher als am vierten Tag der Erkrankung einfordern.

Der Arbeits-, Tarif- oder Betriebsvertrag kann den Mitarbeiter auch verpflichten, die Erwerbsunfähigkeit wegen Krankheit früher nachzuweisen (BAG 01.10.1997, Ref. 5 AZR 726/96). Bei der Rechtspraxis ist es üblich, dass die Bescheinigung der Erwerbsunfähigkeit früher vorgelegt werden muss. Die Arbeitgeberin ist daher auch nach dem Arbeitsrecht befugt, die Einreichung des Nachweises der Erwerbsunfähigkeit am ersten Tag der Erwerbsunfähigkeit zu fordern (BAG 14.11. 2012, Ref. 5 AZR 886/11).

Die Erwerbsunfähigkeitsbescheinigung muss von einem zugelassenen Facharzt erstellt werden, der nicht notwendigerweise Krankenversicherungsarzt ist. Wenn er krank wird, reicht es nicht aus, wenn er dem Auftraggeber nur seine krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit meldet oder vorweist. Er muss stattdessen, jedenfalls wenn seine Präsenz im Unternehmen aus speziellen Gründen erforderlich ist (z.B. Testlauf einer von ihm weiterentwickelten Maschine), den Unternehmer darüber informieren, was in seinem Verantwortungsbereich ohne seine Präsenz passieren soll (BAG 30.01.1976, Ref. 2 AZR 518/74).

Im Falle einer Erkrankung im Ausland muss der Mitarbeiter auch den Dienstgeber und seine Krankenversicherung gemäß 5 Abs. 2 Satz 1 EBZG so schnell wie möglich über die Erwerbsunfähigkeit und deren wahrscheinliche Dauer unterrichten. Außerdem muss er seinem Auftraggeber die Anschrift seines Wohnsitzes im Inland bekannt geben, um eventuelle Meldungen von ihm entgegennehmen zu können.

Gemäss 5 Abs. 2 S. 7 EZG ist der Mitarbeiter dazu angehalten, seinen Auftraggeber und seine Krankenversicherung über seine Rückreise in die Schweiz zu unterrichten. Außerdem ist er zur Vorlage einer ausländischen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit gezwungen. Daraus muss klar ersichtlich sein, dass der Mitarbeiter nicht nur krank, sondern auch erwerbsunfähig ist (BAG 01.10.1997, Ref. 5 AZR 499/96).

Im Falle einer anhaltenden Pflichtverletzung der Anzeige- und Beweispflicht ist eine ausserordentliche Beendigung des Arbeitsrechts möglich, wenn die Anzeige der Krankheit trotz Abmahnung erneut erfolgt und unterbleibt oder wenn der Wunsch des Mitarbeiters, die Anzeige- und Beweispflicht weiterhin zu missachten, aus einer einzigen Auslassung resultiert (BAG 15.01.1986, Az. 7 AZR 128/83).

Führt die Missachtung der Meldepflicht im Krankheitsfall zu Schäden oder anderen schwerwiegenden Nachteilen für den Unternehmer, kann dies auch eine ausserordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses begründen. Die arbeitsrechtliche Verpflichtung des kranken Arbeitnehmers besteht darin, seine Genesung durch sein eigenes Handeln zu unterstützen, damit er so schnell wie möglich an seinen Arbeitsort zurückkehren kann.

Entscheidend ist die spezifische Erkrankung des Mitarbeiters. Generell kann nicht gefordert werden, auf physische Tätigkeiten zu verzichten, da eine solche Tätigkeit je nach Krankheit auch die Genesung fördern kann. Wenn die Freizeitbeschäftigungen daher mit der Krankheit kompatibel sind, werden sie nicht als kurativ angesehen. Wenn der Mitarbeiter dagegen so krank ist, dass ihm eine medizinische Bettenruhe verschrieben wurde, verletzt er die Genesung, wenn er im Gegensatz zur Bettenruhe an einer Freizeitbeschäftigung beteiligt ist (BAG 11.11. 1965, Ref. 2 AZR 69/65).

Ebenso verletzt ein Mitarbeiter mit Meningitis, der während seiner Berufsunfähigkeit in den Skiferien ist, die Heilungspflicht (BAG 02.03. 2006, Az. 2 AZR 53/05). Verletzt der Mitarbeiter die arbeitsrechtliche Heilungspflicht in besonderem Maße, kann dies eine Sonderkündigung begründen. Ein fristloses Kündigen ist möglich, wenn der kranke Mitarbeiter während der nachgewiesenen Erwerbsunfähigkeit eine Nebentätigkeit bei einem anderen Unternehmer aufnimmt (BAG 26.08.1993, Az. 2 AZR 154/93).

Wenn der Mitarbeiter wieder erwerbsfähig ist, muss er sich beim Dienstgeber anmelden, damit er weiss, dass er mit der Erbringung der Dienstleistung gerechnet werden kann. Die Arbeitgeberin ist nicht dazu angehalten, den Mitarbeiter nach Ende der gemeldeten Erwerbsunfähigkeit separat zur Aufnahme der Arbeit zu bewegen oder ihn nach der Auflösung der Erwerbsunfähigkeit zu befragen. Im Falle einer Verletzung der Meldepflicht kann eine ausserordentliche Auflösung in Erwägung gezogen werden, wenn die Verletzung der Verpflichtung zu einer dauerhaften Verspätung der Aufnahme der Arbeit führen würde (BAG 16.03. 2000, Ref. 2 AZR 75/99).

Wenn der Mitarbeiter nur vorgibt, krankheitsbedingt arbeitsunfähig zu sein, um die geschuldete Leistung zu vermeiden und von der Lohnfortzahlung zu profitieren, ergibt sich immer wieder die Fragestellung nach dem Nachweiswert der Erwerbsunfähigkeitsbescheinigung. Die Erwerbsunfähigkeit wegen Krankheit und damit ein berechtigter Vergütungsanspruch kann der Mitarbeiter durch eine ordnungsgemäße Arbeitsunfähigkeitsbestätigung eines Ärztes nachweisen.

Das Zeugnis der Arbeitsunfähigkeit hat einen hohen Nachweiswert im Arbeitsgesetz für das Vorhandensein einer Krankheit und legt nahe, dass auch dieses Zeugnis richtig ist (BAG 11.08. 1976, Az. 5 AZR 422/75). Bestehen schwerwiegende Bedenken des Arbeitgebers gegen die bescheinigte Krankheit, muss er oder sein Anwalt in arbeitsgerichtlichen Verfahren Sachverhalte erläutern und nachweisen, die die Schlüssigkeit der Berufsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern können (BAG 15.07. 1992, Az. 5 AZR 312/91).

Es ist zu bemerken, dass eine Krankheit in erster Linie ein unregelmäßiger Körper- und Gemütszustand ist. Allerdings erfordert die Feststellung der Erwerbsunfähigkeit eine weitere Prüfung, ob der Mitarbeiter in diesem Fall die ihm zustehende Arbeit nicht mehr verrichten kann. Es bestehen erhebliche Bedenken hinsichtlich der Korrektheit der Berufsunfähigkeitsbescheinigung und damit der Nachweiskraft, z.B. wenn der Name des Patienten auf der Urkunde nicht mit dem des Mitarbeiters identisch ist (BAG 17.06. 2003, Ref. 2 AZR 123/02).

Der Beweiswert der Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit ist auch dann gerüttelt, wenn ein Mitarbeiter während der krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit eine Nebenbeschäftigung in einem vergleichbaren Umfang wie die aus dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung ausübt (BAG 26.08.1993, Ref. 2 AZR 154/93). Gravierende Bedenken hinsichtlich der Erwerbsunfähigkeit aufgrund von Krankheit gibt es auch, wenn der Mitarbeiter seine Erwerbsunfähigkeit vorher angemeldet hat (BAG 17.06. 2003, Az. 2 AZR 123/02).

Bei nachträglicher Ausstellung einer Erwerbsunfähigkeitsbescheinigung für mehr als zwei Tage (3 Tage gemäß 5 Abs. 3 AU-RL) wird auch die Nachweiskraft dieser Bestätigung geschüttelt (LAG MV 30.05. 2008, Ref. 3 Sa 195/07). Bestehen Zweifel an einer konkreten Erkrankung des Mitarbeiters, kann der Arbeitnehmer den Nachweis der Erwerbsunfähigkeit dadurch schütteln, dass er einen Ermittler oder den ärztlichen Service der Krankenkasse anheuert, um die Erwerbsunfähigkeit zu überprüfen.

Prinzipiell ist der Dienstherr befugt, einen Kriminalbeamten zu engagieren, um das Vorhandensein der angeblichen krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit zu prüfen. Wenn der Ermittler eine fiktive Erwerbsunfähigkeit und damit eine absichtliche Vertragsverletzung nachweist, kann der Unternehmer vom Mitarbeiter eine Entschädigung für die mit der Einstellung des Ermittlers verbundenen Aufwendungen fordern (BAG 28.10. 2009, Az. 8 AZR 547/09).

Darüber hinaus kann der Unternehmer oder sein Anwalt eine Untersuchung der Krankheit durch den Ärztlichen Dienst der Krankenversicherung beantragen (§ 275 SGB V). Letzterer verfasst dann ein Gutachten zur Problematik der Erwerbsunfähigkeit. Diese Untersuchung der Krankheit muss unmittelbar nach Erhalt der Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit durchgeführt werden. Eine solche Untersuchung kann die Krankenversicherung jedoch ablehnen, wenn die der Krankenversicherung zur Verfügung stehenden Dokumente die gesundheitlichen Anforderungen an die Erwerbsunfähigkeit aufgrund von Krankheit eindeutig angeben.

Stellt sich aus dem Sachverständigengutachten des ärztlichen Dienstes heraus, dass ein ärztliches Zeugnis über die Erwerbsunfähigkeit von der Beurteilung des arbeitsunfähigen Ärztes abweicht, wird die Krankenversicherung benachrichtigt. So lange der Weiterzahlungsanspruch vorhanden ist, informiert die Krankenversicherung den Dienstherrn, dass der Bericht des ärztlichen Dienstes nicht mit der Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit korrespondiert (§ 277 II SGB V).

Jeder, der nur vorgibt, krankheitsbedingt arbeitsunfähig zu sein, verstößt nicht nur gegen seine Pflicht zur Arbeit, sondern auch gegen seinen Auftraggeber, wenn er Lohnfortzahlung verlangt. Eine ausserordentliche Auflösung ist in diesem Falle in der Regel berechtigt (BAG 23.06. 2009, Az. 2 AZR 532/08). Ein fristloses Kündigen ist auch möglich, wenn der Mitarbeiter die Informationen auf der Bescheinigung der Erwerbsunfähigkeit zu seinen Lasten ändert (LAG HB 15.02. 1985, Aktenzeichen 1 Sa 196/84).

Ein fristloser Austritt ist auch dann berechtigt, wenn der Mitarbeiter vorgibt, für eine Verlängerung des Urlaubs nicht arbeiten zu können (BAG 10.08. 1983, Aktenzeichen 7 AZR 369/81). Entspricht der Mitarbeiter dem Wunsch des Arbeitsgebers, sich einer medizinischen Prüfung zu stellen, ob er auf Dauer erwerbsunfähig ist, oder nimmt er an einer solchen Prüfung nach seinen eigenen Vorstellungen nicht teil, kann nach einer arbeitsrechtlichen Abmahnung eine ordnungsgemäße Entlassung, in einzelnen Fällen gar eine Sonderkündigung erfolgen (BAG 06.11.1997, Az. 2 AZR 801/96).

Bekommt der Mitarbeiter keine Leistungen wie z. B. Beurlaubung oder Beurlaubung und meldet dann eine krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit, beleidigt er den Auftraggeber, weil die Nichterfüllung der fälligen Arbeit als zukünftiges Unheil versprochen wird, um den Auftraggeber zu einem vom Mitarbeiter gewünschten Verhalten zu überreden (BAG 05.11. 1992, Az. 2 AZR 147/92).

Wenn eine Erwerbsunfähigkeit wegen Krankheit gemeldet wird, wird auch der Nachweiswert der Erwerbsunfähigkeitsbescheinigung durchgeschüttelt. Eine ausserordentliche Auflösung ist in diesen Faellen in der Regel moeglich, auch wenn der Mitarbeiter tatsaechlich krank wird (BAG 05.11.1992, Az. 2 AZR 147/92). Gemäss (umstrittener) Rechtssprechung des BAG sollte jedoch in jenen FÃ?llen, in denen der/die MitarbeiterIn zum Zeitpunkt der AnkÃ?ndigung der kÃ?nftigen ArbeitsunfÃ?higkeit sachlich krank war, ohne dies jedoch dem Arbeitgebern mitzuteilen, eine fristlose KÃ?ndigung nicht ohne weiteres möglich sein.

Dies liegt daran, dass bei Fehlen des Mitarbeiters nicht mehr der Wille zur Arbeit fehlt, sondern die tatsächliche Erwerbsunfähigkeit (BAG 12.03. 2009, Ref. 2 AZR 251/07). Bei ersten Pflichtverletzungen eines Mitarbeiters vor einer betriebsbedingten Entlassung ist prinzipiell eine Abmahnung erforderlich. Eine arbeitsrechtliche Abmahnung vor einer Beendigung ist jedoch nicht erforderlich, wenn im Einzelnen spezielle Sachverhalte bestehen, durch die eine Abmahnung keinen erfolgversprechenden Charakter hat.

Dies kann angenommen werden, wenn sich herausstellt, dass der Mitarbeiter nicht vertragsgemäß handeln wird (LAG RP 11.11. 2013, Ref. 5 Sa 275/13). Je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles und dem Ausmaß des Verschuldens kann eine Abmahnung vor der Beendigung auch bei schweren Verletzungen unterbleiben. Es ist auch bei einer pflichtwidrigen Verletzung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Krankheit unter Beachtung der spezifischen Gegebenheiten des Einzelfalles und unter Beachtung der entsprechenden Belange der Vertragsparteien zu prüfen, ob das Kündigungsinteresse des Dienstgebers das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigungsfrist aufwiegt.

Bei der Abwägung der vor der Beendigung vorzunehmenden Interessen hängt es unter anderem davon ab, ob neben der Nichteinhaltung vertraglicher Verpflichtungen auch tatsächlich negative Folgen für den Arbeitgeber aufgetreten sind (BAG 27.05. 1993, Ref. 2 AZR 631/92).