Strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung

Rechtsanwältin Ronny Weigert und Rechtsanwältin Sascha Wolf Rechtsanwältin Ronny Weigert und Rechtsanwältin Sascha Wolf

Ein Unterlassungsanspruch mit Strafklausel schließt die Gefahr eines erneuten Verstoßes in der Folgezeit aus. Bei Rechtsverletzungen im Netz wird oft die Abmahnung mit Strafe angewendet. Wenn ein Internetbenutzer eine Verletzung begangen hat, z.B. Dateifreigabe, Urheberrechtsverletzung, Wettbewerbsverstöße, hat der Rechtsinhaber das Recht auf eine einstweilige Verfügung. Außerdem wird er gebeten, den Verstoß künftig zu unterlassen und eine Abmahnung mit Strafklausel zu unterbreiten.

Dieses Verfahren des Rechtsinhabers hat zur Folge, dass das Unterlassungsrecht insbesondere im Zusammenhang mit einer vorläufigen Anordnung nicht vor Gericht durchgesetzt werden muss, wenn eine ausreichende Abmahnung mit Strafverfolgung abgegeben wird. Die Abmahnung mit Strafklausel soll auch für den Rechtsverletzer in der Regel sicherstellen, dass die Sache ohne weitere Aufwendungen abgeschlossen werden kann.

Die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung tritt jedoch nur dann in Kraft, wenn ihr Inhalt das Unterlassungsrecht des Rechtsinhabers erfüllt. Außerdem muss sich der Rechtsverletzer in der Anmeldung zu einer erheblichen Konventionalstrafe für einen Verstoß verpflichtet haben. Das Unterlassungsformular mit Strafe kann abgeändert werden. Dies bedeutet, dass die vorgefertigte Abmahnungserklärung mit Strafe verändert werden kann, die in der Regel der Warnung beigefügt ist.

Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Inhalt der Erklärung dem Unterlassungsrecht entspricht. Außerdem darf die Konventionalstrafe nicht zu stark reduziert werden. Vielfach ist es sinnvoll, bei der Konventionalstrafe den sogenannten Hamburgischen Bauchnabel zu verwenden, der keine feste Konventionalstrafe, sondern eine degressive Konventionalstrafe enthält und eine richterliche Überprüfung der Beträge ermoeglicht.

Die Vollständigkeit und Vollständigkeit der Unterlassungsverpflichtung muss gewährleistet sein. Beispiele einer Abmahnung mit Strafe, die oft in einem Forum geboten werden, sollten mit äußerster Sorgfalt behandelt werden. Letztlich kann eine Abmahnung mit Strafe nur auf der Grundlage des Einzelfalls formuliert werden. Weiterlesen unter: als Artikel: "strafbewehrte Unterlassungserklärung".

BGH: strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung muss nicht unverzüglich akzeptiert werden' Dr. Damm und Partner GmbH

Eine nach Androhung einer Wettbewerbs- oder anderen Rechtsverletzung ausgesprochene Unterlassungsklausel muss vom Unterlassungsgläubiger nicht unverzüglich akzeptiert werden. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Stuttgart vom 29.11.2007 wird die Berufung der Angeklagten aufheben. Der Kläger, der zur M.-Gruppe gehört, verlangt von dem Angeklagten, der ein Internet-Versandhandelsgeschäft führt, die Bezahlung einer Konventionalstrafe.

Der Kläger hat den Beklagten mit Brief vom 26. Januar 2006 gewarnt, weil der Kläger in der Anzeige für ein Notizbuch auf Testresultate verwiesen hatte, ohne die Testorte ausreichend leserlich zu machen. Er rief die Angeklagte auf, bis zum Ablauf des Verfahrens am 24. Januar 2006 eine Abmahnung bei der Strafverfolgung einzureichen.

In einer Vorlageerklärung vom 24. Januar 2006, die die Vertreter der klagenden Partei am 16. Mai 2006 erhielten, hat sich die klagende Partei dann verpflichtet, im Online-Geschäft von der Werbung für Test-Discovery-Sites zu Zwecken des Wettbewerbs abzusehen, ohne leserlich Platz, Erteilung und Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung zu nennen; und nach billigem Ermessen der klagenden Partei eine Konventionalstrafe zu entrichten, die ggf. vom jeweils zustaendigen Richter ueberprueft werden muss.

Der Kläger akzeptierte die Abmahnung per Telefax am Tag ihres Eingangs. Davor hatte die Klage am 28. Januar 2006 bereits eine gerichtliche Anordnung des Landgerichts Hamburg für die von ihr beanstandete Anzeige eingeholt, die der Angeklagten am 14. April 2006 zugegangen war. Der Antragsgegner hat am 22. April 2006 eine Schlusserklärung abgegeben, in der er die vorläufige Anordnung als abschließende Vorschrift anerkennt.

Die Angeklagte hat am vergangenen Freitag, den 22. November 2006, einen neuen Routenplaner mit der Aussage "Digital. Daher hat das LG Hamburg auf Verlangen der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 22. Februar 2007 eine Geldbuße von 1.500 Euro gegen die Angeklagte verhängt. In diesem Fall verklagt die Beschwerdeführerin die Angeklagte wegen derselben Zuwiderhandlungen vom 22. Dezember 2003.

Am 30. September 2006 hatte die Gesellschaft das Recht auf eine Konventionalstrafe in Höhe von EUR 4000. Er ist der Auffassung, dass dieser Beitrag für die vom Antragsgegner begangene Verletzung der Waffenstillstandsvereinbarung ausreicht. Die Geldbuße des Landgerichts Hamburg konnte nicht auf die Konventionalstrafe angerechnet werden, da es diese bereits in seiner eigenen Entscheidung berücksichtigte.

Der Kläger hat einen Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Entrichtung von 4000 Euro zuzüglich Verzugszinsen gestellt, soweit dies für die Rechtsmittelführerin noch von Belang ist. Der Antragsgegner hat sich dagegen ausgesprochen und behauptet, dass zwischen den Beteiligten wegen der verspäteten Entgegennahme des Vertragsangebotes durch den Kläger kein positiver Verfügungsvertrag geschlossen worden sei.

Sie musste am 16. Mai 2006 nicht mehr mit einer Aufnahmeerklärung der Bewerberin gerechnet werden. Darüber hinaus musste sie die einstweilige Anordnung vom 3. Februar 2006 als Zurückweisung ihres Angebotes zum Abschluß einer Verfügungsvereinbarung in Anspruch nehmen. Ansonsten ist die vom LG Hamburg verhängte Geldbuße in derselben Größenordnung auf eine Konventionalstrafe anzurechnen, die 1.500 ? nicht übersteigen darf.

Der Angeklagte wurde vom LG mit der Ablehnung der weiteren Vorgehensweise zur Zahlung von 1.500 Euro an den Kläger aufgefordert. Sie hielt eine Konventionalstrafe von 3000 Euro für sachgerecht und zog die vom LG Hamburg verhängte Geldbuße in Höhe von 1500 Euro davon ab. Die Berufung des Angeklagten war nicht erfolgreich.

Das Oberlandesgericht bestätigte die Beschwerde des Klägers in allen Punkten. Der Antragsgegner setzt mit der vom Oberlandesgericht genehmigten Beschwerde seinen Klageantrag fort. Der Beschwerdeführer behauptet die Zurückweisung der Beschwerde. Das Oberlandesgericht hat dem Kläger einen Vertragsstrafenanspruch in Hoehe von 4000 Euro zugesprochen.

In erster Linie hatte die Angeklagte den Abschluss eines Vertrages, in dem sie sich zur Leistung einer Konventionalstrafe an den Kläger verpflichtete, nicht in Frage gestellt. Aber auch die Beanstandungen der Angeklagten gegen die Gültigkeit des betreffenden Vertrages wurden nicht wirksam. Der Kläger nahm das Angebot des Antragsgegners zum Vertragsabschluss am Tag des Eingangs, dem sechsten MÃ?

Die Angeklagte musste damit unter den gegebenen Bedingungen kalkulieren, auch wenn sie, wie sie behauptete, das Gebot bereits am 24. Januar 2006 an die Vertreter der klagenden Partei geschickt hatte. Dem Beklagten war es nicht gestattet, die Entscheidung des Landgerichtes Hamburg vom 28. Mai 2006 als stillschweigende Zurückweisung seines Angebotes zu betrachten.

Die Beklagte konnte die Akzeptanz ihres Angebotes rechtzeitig einschränken. Die Erteilung der vorläufigen Anordnung durch das LG Hamburg rechtfertigt nicht die Vermutung, dass es von vornherein keine Grundlage für das Vertragsstrafenversprechen gab. Bei einem durch eine Konventionalstrafe abgesicherten Unterlassungsvertrag verfolgen die Vertragsparteien verschiedene Absichten. Aus Gläubigersicht dient eine Abmahnung mit Strafklausel auch dazu, im Fall eines weiteren Verstosses pauschalierten Schadenersatz zu erhalten, ohne den mit dem Beweis und den mit einem Rechtsstreit einhergehenden Nachteil.

Diese Zinsen würden nicht durch eine einstweilige Verfügung aufgehoben. Der Angeklagte hätte sich gegen eine Doppelklage absichern können, indem er einen Klageverzicht in seine Vorlageerklärung aufgenommen hätte, was auch nicht geschah. Der Angeklagte hatte die Konventionalstrafe durch ihre von der Klage angefochtenen Werbeaussagen aberkannt. Der Betrag von 4000, den die Antragstellerin für angebracht hielt, konnte der richterlichen Überprüfung standhalten.

Ein Herabsetzen der zwischen Händlern ausgehandelten Konventionalstrafe ist ausgeschlossen. Die Geldbuße des Landgerichts Hamburg ist unter den im Rechtsstreit herrschenden Bedingungen nicht auf die Konventionalstrafe anrechenbar. Der Beklagte hätte in der Unterlassungsvereinbarung auf das Petitionsrecht des Klägers gemäß § 890 Abs. 2 ZPO verzichten können.

Der gegen diese Bewertung gerichtete Berufungsangriff der Angeklagten führt zur Nichtigerklärung des Rechtsmittelurteils und zur Rücküberweisung der Sache an das Oberlandesgericht. In der Beschwerde wird zu Recht behauptet, dass das Oberlandesgericht bei der Prüfung der Zweckmäßigkeit der von der Beschwerdeführerin beantragten Konventionalstrafe nicht alle relevanten Sachverhalte beruecksichtigt habe. Die Berufung ist jedoch erfolglos gegen die Vermutung des Oberlandesgerichts, dass die Beteiligten eine wirksame Unterlassungsvereinbarung getroffen haben, in der sich der Antragsgegner zur Bezahlung einer Konventionalstrafe auferlegt hat.

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Angeklagte den Abschluß einer Unterlassungsvereinbarung mit Sanktionsklausel nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO mit ihren erstmalig in der Beschwerde erhobenen Einwendungen ausgeschlossen hat. Auch wenn die Einrede des Antragsgegners zugelassen wird, muss der Vertragsabschluss bestätigt werden. Der Berufungsgerichtshof ist zu Recht davon auszugehen, dass die Pflicht zur Leistung einer Konventionalstrafe nicht bereits durch eine unilaterale Deklaration des Gläubigers gerechtfertigt ist, sondern den Abschluß eines Vertrages zwischen dem Zahlungsempfänger und dem Zahlungspflichtigen erfordert.

18.5. 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Abs. 14 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafenvereinbarung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche u. Verfahrens, Neun. Ein Waffenstillstandsabkommen wurde im jetzigen Falle nicht bereits durch die Verwarnung des Klägers und die anschließende Waffenstillstandserklärung mit Bestrafung durch den Angeklagten geschlossen. Im Mahnschreiben der Beschwerdeführerin vom 26. Januar 2006 war ein konkreter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung enthalten, dem eine entsprechende vorgefertigte Stellungnahme für die Angeklagte beigelegt war.

Der Angeklagte hat dieses Gebot jedoch nicht akzeptiert. Die Offerte war nur bis zum 26. Januar 2006 wirksam. Der Kläger hat bis zu diesem Datum die Abmahnungserklärung vom 24. Januar 2006 nicht erhalten. Die strafrechtliche Verfolgung der Angeklagten beinhaltet jedoch keine Akzeptanz des mit der Verwarnung abgegebenen Unterlassungsangebots, da dessen Inhalt nicht dem des Klägers entspricht.

Bereits geringe, unbedeutende Vorschläge zur Änderung des Vertragsangebots haben zur Folge, dass für den Vertragsschluss eine neue Vertragserklärung des Geschäftspartners erforderlich ist (BGH, Urt. v. 18.10. 2000 - XII ZR 179/98, NJW 2001, 221, 222). Der Angeklagte hat die vom Kläger formulierte Abmahnung nicht akzeptiert. In der am 24. Januar 2006 abgegebenen Abmahnung der Angeklagten ist jedoch keine minimale Schriftgröße vorgesehen.

Daher musste die Beschwerdeführerin eine weitere Stellungnahme abgeben, ob sie die von der Angeklagten gemachte Beschränkung akzeptiert oder ob sie auf einer Bestimmung der minimalen Schriftgröße drängt. Das Unterlassungsabkommen wurde jedoch durch die ausdrückliche Annahme der Unterlassungsklage per Fax der Angeklagten mit einer Strafklausel vom 24. Januar 2006 geschlossen.

Das Angebot der Angeklagten zum Vertragsabschluss wurde entgegen der Auffassung der Beschwerde rechtzeitig angenommen. Dabei ist es unerheblich, ob die Angeklagte - wie sie behauptete - die Abmahnung bereits am 24. Januar 2006 und damit elf Tage vor der am Tag des Eingangs noch abgegebenen Abnahmeerklärung der klagenden Partei mit Strafe an die vertretungsbefugten Vertreter der klagenden Partei gesandt hat.

Im Falle einer Abgabeerklärung zum Abschluß einer Unterlassungsvereinbarung ist jedoch grundsätzlich davon auszugehen, daß der Zahlungspflichtige sein Gebot auf unbestimmte Zeit unterbreitet hat mit der Konsequenz, daß es vom Zahlungsempfänger zu jedem Zeitpunkt akzeptiert werden kann. Mit einer einseitigen Abmahnung mit Sanktionsklausel des Schuldners, wenn sie schwerwiegend ist und auch die inhaltlichen Voraussetzungen für eine solche Meldung erfüllt, entfällt das Risiko der Wiederholung ohne Rücksicht auf eine Akzeptanzerklärung des Schuldners und damit ggf. auch vor einer solchen auch.

Jedoch kann der Zahlungsempfänger nur für Vertragsverletzungen ab Vertragsabschluss Forderungen aus der Abmahnung mit Strafverfolgung wegen der Bezahlung der Vertragsstrafe erheben (BGH GRUR 2006, 878 Abs. 20 - Vertragstrafevereinbarung, etc.). Weil der Zahlungsanspruch einer Konventionalstrafe den Abschluß eines Vertrages zwischen Kreditgeber und Debitor erfordert, hat der Kreditgeber auch für den Debitor ein erkennbares Recht daran, daß das auf den Abschluß einer Unterlassungsvereinbarung abzielende Vertragsangebot bedingungslos und auf unbestimmte Zeit abgegeben wird.

Erst dann ist die notwendige Abschreckung gewährleistet, die die Beseitigung der Gefahr der Wiederholung auch bei Erhalt der Abmahnung mit Strafe gerechtfertigt. Die Interessen der Angeklagten wurden daher nur durch ein unbegrenztes Übernahmeangebot zum Abschluß einer Unterlassungsvereinbarung mit der Strafverfolgung befriedigt. Die Anerkennung des Vertragsabschlusses wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger der beschuldigten Person die gerichtliche Anordnung des Landgerichtes Hamburg, die am 28. 02. 2006 vor Eingang der Erklärung der Einstellung erwirkt wurde, vorlag.

Im Gegensatz zur Stellungnahme der Überarbeitung hat sie das Angebot der Angeklagten zum Abschluss eines Vertrages nicht implizit zurueckgewiesen. Mit einer entsprechenden Stellungnahme der Angeklagten konnte die Beschwerdeführerin nach Fristablauf für die Vorlage einer strafrechtlich verfolgten Unterlassungsverpflichtung ( "Unterlassungserklärung", Stand Feb. 2006) nicht mehr gerechnet werden. Ebensowenig hatte sie andere Erkenntnisse, dass sich die Angeklagte verpflichtet hat, das beanstandete Verhalten strafbar zu unterlassen.

Der Kläger musste unter diesen Voraussetzungen nicht akzeptieren, dass der Antragsgegner die zugestellte einstweilige Anordnung vor dem LG Hamburg als Verweigerung seines Angebots zum Abschluss eines Vertrages mit dem Antragsgegner ansehen konnte. Der Antragsgegner hat sich auch nicht darauf bezogen, nachdem er die Zustimmungserklärung der Antragstellerin vom 06. 03. 2006 erhalten hat, aus der hervorgeht, dass er auch nicht davon ausging, dass die Antragstellerin ihr Angebot zum Abschluss eines Vertrages mit der Zustellungsbehörde der vorläufigen Anordnung zurückgewiesen hatte.

Zudem war die einstweilige Anordnung nach dem sachlichen Horizont des Empfängers nicht unbedingt dafür, das dem Kläger vorher übermittelte Angebot zum Abschluß einer Unterlassungsvereinbarung mit der Strafverfolgung abzulehnen. Der Antragsgegner musste bei Eingang der Anordnung berücksichtigen, dass sein Angebot noch nicht eingegangen oder per Post verloren war.

Der Antragsgegner hat auch das Vertragsstrafenversprechen mangels kaufmännischer Grundlage gemäß 313 Abs. 2 und 3 BGB nicht rechtskräftig beendet. Der Geschäftsgrund war nicht verfehlt, da der Kläger die vorläufige Anordnung gegen den Beklagten vor Erhalt und Entgegennahme der Abmahnung mit Strafe durchgesetzt hatte. Ungeachtet dessen hätte eine Beendigung des Unterlassungsvertrages nur mit sofortiger Wirkung erfolgen können (vgl. BGHZ 133, 316, 327 ff. - Alternative Werfung I); die Angeklagte kündigte jedoch erst am 20. Jänner 2007, d.h. nach den hier in Frage kommenden Verstößen vom 10. Juni 2006.

Eine Unterlassungserklärung mit der Zusage einer Vertragsstrafe oder einer vorherigen, den Erfordernissen genügenden Unterlassungserklärung hebt die Begründung für den behaupteten Anspruch auf Unterlassung auf, da die Gefahr der Wiederholung als wesentliche Bedingung dieses Anspruches durch die Unterbreitung ausgeschlossen ist. Das Verfügungsrecht, für das die vorläufige Anordnung am 28. Januar 2006 ergangen ist, erlosch auch im Falle eines Rechtsstreits durch die am 16. April 2006 bei der klagenden Partei eingegangene und von ihr unverzüglich angenommene Vorlageerklärung.

Aufgrund der häufigen Abgabe von Unterlassungserklärungen und des Abschlusses von Unterlassungsverträgen, auch wenn der Kreditgeber bereits eine gerichtliche Anordnung - beispielsweise durch eine vorläufige Anordnung - erhalten hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten bei Vertragsabschluss einstimmig davon ausgegangen sind, dass keine entsprechende gerichtliche Anordnung erlassen wurde oder noch erfolgt ist (ansonsten das OLG Köln OLG-Rep 2002, 153).

Die doppelte Absicherung des Zahlungsempfängers durch eine Unterlassungsverpflichtung gegenüber dem Kreditinstitut ist ebenfalls nicht erforderlich. Weil der Unterhaltspflichtige, der eine hinreichende Vorlageerklärung eingereicht hat, die Löschung der vorläufigen Anordnung durch Einspruch oder durch einen entsprechenden Gesuch gemäß 927 ZPO leicht bewerkstelligen kann.

Die Tatsache, dass die Angeklagte diesen Weg nicht gegangen ist, sondern die vorläufige Anordnung trotz der mit der Schlusserklärung vom 22. Mai 2006 getroffenen Unterlassungsvereinbarung als abschließende Vorschrift anerkennt, kann nichts daran ändern, dass nur so eine Doppelsanktionsmöglichkeit hätte verhindert werden können. Zudem war aus Ansicht der am 6. MÃ??rz 2006 eingereichten Klageschrift keinesfalls eindeutig, dass die Angeklagte diese ErklÃ?rung in Unwissenheit Ã?ber die ihr wenige Tage vorher zugestellte UnterlassungsverfÃ?

Es war auch vorstellbar, dass der Antragsgegner nach Erlass der Zwischenverfügung mit dieser Deklaration die Vollstreckung des Verbotsverfahrens forcieren wollte und die Vorlageerklärung nur bis zum Ablauf der ihm gesetzten Fristen mit der Verwarnung vorlegte. Deshalb ist eine Abgabeerklärung unter einer Voraussetzung von vorneherein ausgeschlossen.

Der Beklagten kann der Vertragsstrafenpflicht nicht mit der Bereicherungseinrede nach 821 BGB i. V. mit 812 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB erfolgreich entgegenwirken. In der Neufassung wird diesbezüglich behauptet, dass eine abstrakte Schuldanerkennung, vertreten durch die Vorlageerklärung (vgl. BGHZ 130, 288, 292 - Kurzverjährung; BGH, 5.3. 1998 - I ZR 202/95, GRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - ALTERWERFUNG III), zulässig ist, wenn der nach dem Rechtsgeschäftsinhalt beabsichtigte Erfolgt nicht eingetreten ist.

Auch ist nicht erkennbar, dass die Angeklagte den Einwand der Anreicherung vor Gericht erhebt. Die Konventionalstrafe verfällt. Nach dem Urteil des Oberlandesgerichts hat die Angeklagte mit ihren Anträgen vom 20. Oktober 2006 ihre Unterlassungspflicht verletzt. Die Berufung macht jedoch erfolgreich klar, dass das Gericht bei der Prüfung der vom Kläger geforderten Ordnungsmäßigkeit der Konventionalstrafe nicht alle relevanten Sachverhalte berücksichtigte.

Der Vertragsstrafenvereinbarung zur Absicherung einer kartellrechtlichen Verpflichtung zur Unterlassung kann nach § 315 Abs. 1 BGB so ausgestaltet werden, dass der Zahlungsempfänger im Falle einer zukünftigen Verletzung der Unterlassungspflichten die Höhe der Strafe nach billigem Ermessen vorgeben kann. 12.7. 1984 - i zr 123/82, grur 1985, 155, 157 = wrp 1985, 22 - Konventionalstrafe bis zu.... i; Original V.

31/50. 1990 - i zr 285/88, grur 1990, 1051, 1052 = wrp 1991, 27 - Konventionalstrafe ohne obere Grenze; original v. Im Übrigen begünstigt 3 S. 2 BGB einen Unternehmer, so dass - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - die Bestimmung des 348 HGB, nach der eine zwischen Unternehmern getroffene Konventionalstrafe nicht ermäßigt werden kann, nicht gilt (vgl. MünchKomm. BGB/Gottwald, fünftes Heft, 339 Slg. 29; 343 Slg. 4).

Der Berufungsgerichtshof hat anerkannt, dass die vom Kläger als geeignet angesehene Konventionalstrafe in Höhe von 4000 Euro dem billigen Ermessen entspricht. Der Angeklagte hatte mit zwei Verweisen auf Prüfergebnisse, die gegen die Unterlassungspflicht verstoßen, eine Standardverletzung von erheblichem Umfang vorgenommen. Die Geldbuße des Landgerichts Hamburg ist nicht auf die Konventionalstrafe zu verrechnen, da dies zu einer Willkür im Wirtschaftsergebnis führt, je nachdem, ob der Schuldner die Konventionalstrafe zuerst durchsetzt oder einen Strafantrag stellt.

Bei der Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Vertragsstrafe hätte das Oberlandesgericht die vom LG Hamburg festgesetzte Geldbuße von 1.500 Euro nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Tatsächlich steht es einem Schuldner in Zuwiderhandlungen, die sowohl gegen eine gerichtliche Untersagungsverfügung als auch gegen eine strafrechtliche Unterlassungspflicht verstossen, offen, neben der Verfolgung des Verwaltungsverfahrens nach 890 ZPO die verfallene Konventionalstrafe zu fordern (vgl. BGHZ 138, 67, 70; Teplitzky aaO Kap. 20 Abs. 22).

Die vertraglichen Ansprüche auf Bezahlung der Konventionalstrafe werden durch die staatlichen Vollstreckungsmaßnahmen prinzipiell nicht beeinträchtigt. Ist die Geldbuße nach 890 ZPO eine strafbare Strafe für die Verletzung eines richterlichen Verbotes, so soll die Konventionalstrafe zum einen die Unterlassungspflicht sicherstellen und zum anderen einen pauschalen Schadenersatz erhalten (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm iaO 12 Abs. 138; Fezer/Büscher iaO § 8 Abs. 166).

Allerdings überlappen sich die Aufgaben der Ordnungs- und Vertragsstrafen. In jedem Fall ist diese Sanktionierungsfunktion der Konventionalstrafe bereits teilweise gegeben, wenn für den gleichen Verstoß bereits eine entsprechende Geldbuße auferlegt wurde. Die Geldbuße ist daher auf die entsprechende Konventionalstrafe zu verrechnen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; OG Köln WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher a.a.O. 8 Abs. 166; Ullmann/Hess, juris-PK-UWG, 2nd ed.

Demgegenüber ist bei der Festsetzung einer Geldbuße auch eine vorher festgelegte Konventionalstrafe reduzierend zu beachten (vgl. hierzu auch die Ausführungen von Herrn GRUR 1970, 71, 72; von Herrn WRP Köln 1987, 265, 266; von Herrn Grosse. Das vom Oberlandesgericht für zweckmäßig befundene Zwangsgeld in Höhe von EUR 4000,- ist für die betreffenden Zuwiderhandlungen prinzipiell nicht zu bemängeln.

Die Abzugsfähigkeit der vom LG Hamburg festgesetzten Geldbuße in Hoehe von 1.500 Euro muss jedoch noch weiter geprüft werden. Mit der Ablehnung der Berufung wird zu Recht behauptet, dass das Oberlandesgericht dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht Rechnung getragen habe, nach dem es bei der Festlegung der Vertragsstrafenhöhe bereits die zu erwartenden Festsetzungen einer Verwaltungsstrafe in geringerem Umfang berücksichtige.

III. danach ist das Rechtsmittelurteil für die Berufung des Antragsgegners zu verwerfen und die Sache zur erneuten mündlichen Prüfung und Beschlussfassung - auch über die Rechtsmittelkosten - an das Oberlandesgericht zurück zu verweisen.