Newsletter ohne Einwilligung

jedes Mal, wenn Werbung per E-Mail oder im Newsletter adressiert wird.

Email -Marketing 2018: Was wird die DSGVO in Sachen Newsletter ändern?

Newsletter zählen auch in der Zeit der enormen Beliebtheit von Facebooks, Twittern und anderen Newslettern zu den erfolgreichen Marketing-Tools im E-Commerce. Die DSGVO wird jedoch im nächsten Jahr für frische Luft sorgen. Was die DSGVO an gesetzlichen Innovationen für die Newsletter-Werbung bereit hält, erleben Sie im Nachfolgenden. Inwiefern und wie Shopbetreiber Newsletter an (potenzielle) Verbraucher verschicken dürfen, wird derzeit durch das TMG, das BDSG und das UWG geregelt und soweit das BDSG dies zulässt, eine besondere Rechtsvorschrift, die der Betreffende der Verarbeitung zugestimmt hat.

Zu den personenbezogenen Angaben gehören prinzipiell alle Angaben, über die in irgendeiner Weise ein personenbezogener Bezug aufgebaut werden kann. Beim E-Mail-Marketing ergibt sich daraus: Wenn der Konsument seinen Nachnamen und seine E-Mail-Adresse auf der Website des Shopbetreibers eingibt, um sich für den Newsletter zu registrieren, sammelt der Anbieter persönliche Angaben. Zur Erhebung dieser Angaben bedarf der Fachhändler der Zustimmung des jeweiligen Teilnehmers.

Fehlen diese, dürfen keine Newsletter verschickt werden. Aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG folgt ferner, dass ein Newsletter nur dann in den Posteingang eines Konsumenten gelangen darf, wenn dieser vorher seiner Versendung zugestimmt hat. Von der Zustimmungspflicht des Empfängers für den elektronischen Postversand macht 7 Abs. 3 UWG jedoch eine Ausnahmeregelung.

Anschließend soll es dem Fachhändler im Zuge der bestehenden Kundenbeziehung möglich sein, für den Vertrieb gleichartiger Waren und Leistungen per E-Mail zu rekrutieren, ohne die Zustimmung des Bestellers einzuholen. Der Grund für diese Vorschrift ist, dass der durchschnittliche Kunde die Bewerbung eines Anbieters für gleichartige Erzeugnisse in der Regel nicht als störend empfindet. Der Anbieter hat die E-Mail-Adressen seines Abnehmers im Zuge des Verkaufs eines Erzeugnisses oder einer Leistung bekommen, wenn er diese für direkte Werbemaßnahmen (z.B. E-Mail-Marketing) für seine eigenen gleichartigen Erzeugnisse oder Leistungen nützt.

Alle vier Bedingungen müssen für die Rechtfertigung von E-Mail-Werbung ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis eingehalten werden. Wenn auch nur eine dieser Bedingungen nicht eingehalten wird, ist E-Mail-Werbung wettbewerbsfeindlich. UWG muss der Fachhändler immer die Zustimmung des Bestellers vor dem Versand des Newsletters eingeholt haben. Aber auch die rechtlich sicherste Zustimmung des potentiellen Käufers nützt dem Kaufmann nichts, wenn er sie im Falle eines Streits nicht nachweisen kann.

Der Werbetreibende muss sie dem Richter vorlegen und gegebenenfalls nachweisen, dass der Werbetreibende seine Zustimmung zum Empfang von Werbe-E-Mails gegeben hat. Wenn die Gesellschaft keinen Beweis liefern kann, geht das Landgericht davon aus, dass die Zustimmung nicht vorliegt und die Anzeige unzulässig ist. Eine Einverständniserklärung des Adressaten kann prinzipiell nur durch das Double-Opt-In-Verfahren schlüssig eingeholt werden.

Die Bayrische Datenschutzbehörde schlägt auch das Double -Opt-In-Verfahren für den elektronischen Zustimmungsnachweis vor (https://www.lda.bayern.de/media/ah_werbung. pdf, S. 11). Im Double Opt-In-Verfahren muss der werbende Nutzer seine Zustimmung durch Klicken auf einen Link in der Bestätigungs-E-Mail nach Eingabe seiner E-Mail-Adresse und ggf. weiterer Angaben unterzeichnen. Wenn der Adressat auf die Begrüßung nicht antwortet, wird dies als Absage betrachtet. Informieren Sie in allgemeiner Verständlichkeit über Typ, Ausmaß und Zweck der Datenerhebung und -nutzung, über die Bearbeitung seiner Angaben.

B: DSGVO: Welche Änderungen gibt es in der Newsletter-Werbung? Die DSGVO wird ab dem 01.05.2018 in Deutschland als innerstaatliches Recht gelten, Shopbetreiber müssen die Bestimmungen der DSGVO bis zu diesem Datum umsetzen. Das DSGVO hat einen großen Einfluß auf das Datenschutzgesetz. Das BDSG und das TMG werden teilweise durch die DSGVO erweitert, andere Bestimmungen gelten weitestgehend weiter.

Auch hier werden andere Bestimmungen des früheren Datenschutzgesetzes komplett durch die DSGVO abgelöst. Nachfolgend werden die konkreten Veränderungen im Newsletter-Marketing ab dem 2. April 2018 erläutert. Das DSGVO soll ein EU-weites, vereinheitlichtes System zum Datenschutz einführen. Nach § 4 Nr. 1 DSGVO sind personenbezogene Angaben alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Personen bezogen haben.

Es ist daher von entscheidender Bedeutung, ob die gesammelten Informationen für einen persönlichen Bezug verwendet werden können. Die beim Abonnieren eines Newsletters anfallenden Informationen (z.B. Namen und E-Mail-Adresse) sind in der Regel personenbezogen. Insofern hat die DSGVO gegenüber der vorherigen Gesetzeslage in Deutschland nichts verändert der Anwender hat zugestimmt.

Die DSGVO sieht auch ein genehmigungspflichtiges Ausschlussrecht vor. Die DSGVO gestattet die Datenbearbeitung ohne Zustimmung der Nutzer der Website, wenn eine detaillierte Berücksichtigung der Belange zugunsten des Betreibers der Website fehlschlägt. Diese Bestimmung gestattet ganz konkret die Bearbeitung von personenbezogenen Angaben, wenn es "notwendig ist, die legitimen Belange des für die Datenverarbeitung Verantwortlichen oder eines Dritten zu wahren", "sofern nicht die Belange oder grundlegenden Rechte und Freiheiten der betreffenden Personen, die den Datenschutz verlangen, vorherrschen".

Die Bezeichnung "berechtigtes Interesse" wird in Artikel 6 Absatz 1 Absatz 1 Buchstabe 1 Buchstabe f DSGVO allgemein anerkannt. In Erwägung 47 des DSGVO wird als Beispiel für ein legitimes Eigeninteresse das Vorhandensein eines (Rechts-)Verhältnisses zwischen dem Verursacher und dem Betroffenen angeführt, und zwar unter besonderer Bezugnahme auf das Eigeninteresse des Verursachers an der direkten Werbung, wozu auch der Versandt von Newsletter-Werbung gehören kann.

Diese " kann " als ein berechtigtes Interessen dienen (vgl. Randnummer 47, siebter Satz, DSGVO): Paal/auly Basisdatenschutzverordnung 2017, Artikel 6 DSGVO Rn. 28). Allerdings bietet Artikel 95 DSGVO hier einen Ausweg. D. h.: 7 Abs. 3 UWG verbleibt auch unter der DSGVO, mit der Konsequenz, dass Neuzeichenwerbung im Kontext der bestehenden Kundenbeziehungen weiter ohne Vereinbarung möglich sein wird.

Werden die Anforderungen des 7 Abs. 3 UWG kumuliert erfüllt, bedarf der Online-Händler auch ab dem 2. April 2018 nicht der Zustimmung seiner Kundschaft, um den Newsletter zu erhalten. Hinweis: Gemäß 21 DSGVO ist - ebenso wie 7 Abs. 3 UWG - die werbende Stelle berechtigt, der Bearbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Angaben im Fall der direkten Werbung zu widersprechen.

Werden die Anforderungen des 7 Abs. 3 UWG nicht erfüllt, ist die Zustimmung des jeweiligen Auftraggebers auch nach der DSGVO erforderlich. Insbesondere sieht 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a DSGVO vor, dass die Bearbeitung der persönlichen Angaben, die ihn betreffen, zulässig ist, wenn der an dem Newsletter Interessierte seine Einwilligung für einen oder mehrere spezifische Verwendungszwecke erteilt hat.

Die DSGVO ist in 4 Nr. 11 DSGVO ausdrücklich als Zustimmung bezeichnet. Einwilligung ist demnach jede freiwillige, informierte und eindeutige Absichtserklärung für den konkreten Einsatz. Das DSGVO fordert daher (wie das BDSG und das TMG) eine informierte Absichtserklärung des Nutzers bei der Erhebung und Verarbeitung von Daten.

Diese Einwilligung darf nicht allgemein sein, z.B. in Gestalt einer Blanko-Einwilligung. Es muss stattdessen angegeben werden, welche persönlichen Angaben zu welchem Zwecke von wem bearbeitet werden (siehe dazu Randnummer 32 der DSGVO, auch Ernst in: Paal/auly Basisdatenschutzverordnung 2017, Artikel 4 DSGVO Rn. 78). Sie müssen so präzise wie möglich ermittelt werden und es dem Nutzer erlauben, in einem bestimmten Einzelfall eine sachkundige Einwilligung zu geben oder zu verweigern.

Es ist keine besondere Zustimmung notwendig. Es bedarf nur einer eindeutigen Zustimmung des Betroffenen zur Bearbeitung der ihn betreffende Personendaten. Schweigen, Ankreuzen oder Nichtbenutzung der Beteiligten sollten keine Zustimmung bedeuten (siehe auch Erwägung 32 der DSGVO).

Bei der Newsletter-Vermarktung ergibt sich daraus: Das Opt-Out-Verfahren ist nach der DSGVO nicht zulässig (siehe auch Einleitung: Stefan in:): Das BeckOK Datenschutzgesetz 2017, § 7 DSGVO Rn. 83). 7 DSGVO legt darüber hinaus weitere formale und inhaltliche Voraussetzungen für eine effektive Zustimmung fest. Gemäß 7 Abs. 1 DSGVO hat der Websitebetreiber nachzuweisen, dass der Websitebetreiber der Datenverarbeitung zugestimmt hat (vgl. auch Ziffer 42 DSGVO).

Die Bestimmung läßt offen, wie der Zustimmungsnachweis zu konkretisieren ist. Die DSGVO soll das Niveau des Datenschutzes in den Mitgliedsstaaten erhöhen (Erwägungsgrund 10 der DSGVO), so dass sowohl das Single-Opt-In als auch das Confirmed-Opt-In Verfahren nicht ausreichen dürfte, um die Zustimmung nach der DSGVO nachzuweisen. Dies ist die rechtlich sicherste Form der Einholung einer nachweisbaren Zustimmung.

Die Einwilligungserklärung sollte den Erfordernissen der Beweislast entsprechen (Stemmer in: BeckOK Datenschutzrecht 2017, § 7 DSGVO Rn. 88). Nach dem DSGVO muss die betreffende Person eine einmal gegebene Einwilligung auch nach deutschem Recht wiederrufen können (§ 7 Abs. 3 DSGVO). Sie muss über ihr Recht auf Widerruf informiert werden, bevor sie ihre Zustimmung erteilt.

Dem Newsletter-Abonnenten muss daher sein Rücktrittsrecht mitgeteilt werden, bevor er seine Einwilligung erteilt. Demzufolge muss der Entzug der Einwilligung "so simpel wie die Einwilligung" sein. Es wäre beispielsweise nicht zulässig, "wenn ein Betrieb eine bestimmte Kontaktperson für die Einwilligung benennen würde und die Einwilligung nur gegenüber dieser Person widerruflich ist" (vgl. Ernst in:

Paal/auly Grunddatenschutzverordnung 2017, Artikel 7 DSGVO Rn. 17). Bei der Newsletter-Werbung sollte dem Grundsatz der Einfachheit ausreichend Beachtung geschenkt werden, indem jede E-Mail am Ende mit einem eigenen "Abmelde-Link" versehen wird, dessen reine Aktivierung der Datenbearbeitung ein Ende setzt. Shopbetreiber, die auf Newsletter-Marketing setzten, können aufatmen: Die Vorgaben, die die DSGVO an eine rechtsgültige Zulassung knüpft, stimmen ganz und gar mit den bereits gültigen Vorschriften überein.

Einzig und allein das Prinzip der Einfachheit, das im Newsletter-Marketing bereits Standard ist, ist eine Neuerung. Nach Ablauf der Übergangszeiten am  25. Mai 2018 werden die speziellen Zustimmungsbestimmungen des DSGVO die bisher galt. Daraus ergibt sich vor allem die Fragestellung, wie die bis zu diesem Punkt unter der bisherigen Gesetzeslage in den Mitgliedstaaten erzielten Zustimmungen effektiv zu behandeln sind.

Es ist daher besonders fragwürdig, ob Shopbetreiber, die aufgrund der bisherigen Gesetzeslage (nach BDSG und TMG) bereits effektive Zustimmungen erhalten haben, eine neue Zustimmung haben. Die Zustimmungen erfüllen auch die Voraussetzungen der DSGVO. Durch die Überschneidung der entsprechenden Zustimmungserfordernisse nach aktuellem und neuen Recht in Deutschland wird im Online-Geschäft ab dem 2. Januar 2018 die erneute Einholung der Einwilligung von jedem Newsletter-Abonnenten, dessen Angaben bereits mit Einwilligung bearbeitet werden, in der Regel erübrigt.

Die Zustimmung zur Newsletter-Werbung allein reicht jedoch nicht aus. Die Shopbetreiber müssen neben ihrer Einwilligung in eine Erklärung zum Datenschutz detaillierte Angaben zur Datenerfassung und -verarbeitung machen. Die DSGVO führt zu diesem Zweck einen Informationskatalog auf, der eine Erklärung zum Datenschutz beinhalten muss. TMG, das nur in allgemeiner Form Auskunft über Form, Inhalt und Zweck der Erhebungen gibt.

Eine Firma, die auf Newsletter-Marketing angewiesen ist, muss folgende Angaben machen: 1: Im Falle des Newsletter-Marketings ist daher 6 Abs. 1 Satz 1 Satz 1 Buchstabe a DSGVO in der Erklärung zum Datenschutz wiederzugeben. Der Pauschalvermerk des 6 DSGVO als gesetzliche Grundlage entspricht nicht den Erfordernissen des 13 Abs. 1 DSGVO (Paal in: Paal/Pauly-Basisdatenschutzverordnung 2017, Artikel 13 DSGVO Rn. 16).

Weitere Angaben zur Erklärung zum Datenschutz, vor allem zur Ausgestaltung der Erklärung zum Datenschutz und zu welchem Termin, finden Sie im Beitrag "Datenschutzerklärung 2018: Was wird sich durch die DSGVO ändern? Das DSGVO hat nur beschränkte Wirkung auf die gesetzliche Zulässigkeit der Newsletter-Vermarktung. Shopbetreiber, die sich bisher für das Double -Opt-In-Verfahren entschieden haben und ihre Einwilligung hinreichend dokumentiert haben, werden damit ebenfalls ab dem 24. Juni 2018 rechtskonform sein.

Die Datenschutzbestimmungen müssen jedoch angepaßt werden.