Abmahnung wegen Nichterscheinen zur Arbeit

Hessische LAG, Entscheidung vom 10.01.2012 - 12 Sa 290/11

Sowohl die Berufung des Klägers als auch die des Angeklagten werden abgewiesen. Es wird über die Gültigkeit einer ausserordentlichen und vorsorglich erfolgten ordentliche Auflösung gestritten. Der 43-jährige, eheliche Kläger war seit dem 1. Oktober 1999 als Volljurist in der juristischen Abteilung des Angeklagten tätig. Der Kläger hat am 13.07. 2008 einen eigenen Nachwuchs zur Welt gebracht.

Sie informierte die Angeklagte mit Brief vom 21. Juli 2008 (S. 28 A.) und erklärte weiter, dass sie einen "Elternurlaub von zunächst zwei Jahren" anstrebe. Der Antragsgegner hat mit Brief vom 12. August 2008 (Blatt 29) den beantragten Elternurlaub bestätigt und darauf hingewiesen, dass der erste Werktag - nach dem Ende des Elternurlaubs am 12. Juli 2010 - der 13. Juli 2010 war.

Während ihrer Erziehungszeit begleitet die Klage ihren Mann nach Indien, wo er vorübergehend arbeitet. Die Angeklagte hat per E-Mail vom 22. Oktober 2009 eine aktuelle Adresse der klagenden Partei angefordert, nachdem sie ihr die Anmeldebescheinigung zur sozialen Absicherung nicht einreichen konnte. Der Kläger hat dann per E-Mail vom 27.10. 2009 (Blatt 72 d. A.) gebeten, die für sie vorgesehene Mail an die Adresse "Grabenacker 14 in 67295 Bolanden" zu schicken.

Da lebt die klagende Frau. Der Kläger ist am 13. Juli 2010 nicht zur Arbeit erschienen. Die Angeklagte hat daher am 14. Juli 2010 nachmittags eine Verwarnung an die klagende Partei ausgesprochen, die am gleichen Tag per Kurier an die von der klagenden Partei angegebene Adresse zugestellt und dort an ihre Mütter übergeben wurde.

Als sie die Warnung übergab, teilte sie mit, dass ihre Tochtergesellschaft im Ferienlager in Italien war. Nach dem die Beschwerdeführerin bis zum 29. Juli 2010 weder die Arbeit begonnen noch mit der Angeklagten Kontakt gehabt hat, hat sie das Anstellungsverhältnis mit der Beschwerdeführerin zum 31. Dezember 2010 außergewöhnlich mit unverzüglicher und ordnungsgemäßer Wirksamkeit bekannt gegeben und vorher den Gesamtbetriebsrat mit Schreiben vom 20. Juli 2010 (Bl. 36 d. A.), das am 21. Juli 2010 eingegangen ist, über die beabsichtigte Beendigung informiert.

Der Kläger vertrat die Auffassung, dass keine vertraglichen Verpflichtungen verletzten wurden. Von einer Wiederaufnahme der Arbeit bis zum 8. September 2010 hat sie vorgebracht. Die zweijährigen Elternzeiten kommen nach ihrem Dafürhalten erst nach dem Ende der Mutterschutzzeiten. Ihre Bewerbung vom 21. Juli 2010 war auch eindeutig so zu interpretieren, dass sie nach Ende der Mutterschutzzeit Elternurlaub machen wollte.

Der Brief der Angeklagten vom 12.08. Das Datum für die Fortsetzung der Arbeit, das ihr von der Angeklagten in dem Brief übermittelt wurde, war nicht gespeichert worden. Der Betriebsrat hat eine falsche Verhandlung durchgeführt, weil er über einen falschen Termin für die Pflicht zur Arbeitsaufnahme informiert wurde. Als sie am 30. Juli 2010 aus ihrem Italienurlaub zurückkehrte, übergab ihr ihre Mama die Verwarnung und das Entlassungsschreiben.

Der Kläger hat die Feststellung verlangt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Beteiligten nicht durch die Kündigung mit Brief vom 29. Juli 2010 (außerordentlich und ordentlich) beendet wurde. Der Angeklagte vertrat die Auffassung, dass der Kläger am 13. Juli 2010 ohne Entschuldigung abwesend war. Eine Irrtümer der klagenden Partei sind auszuschließen. Die Rechtsvorschrift ist inhaltlich klar und muss für den Kläger, einen Volljuristen, leicht zugänglich sein.

Es war zu vermuten, dass sich die Beschwerdeführerin nach ihrem Brief vom 12. August 2008 mit ihr in Verbindung gesetzt hätte, wenn sie mit dem notifizierten Ende des Elternurlaubs nicht einverstanden gewesen wäre. Diese wesentliche Pflichtverletzung ist ein wichtiger Anlass für eine außerordentliche Beendigung. Mit Beschluss vom 10. Februar 2011 - 3 C a 5409/10 - hat das Frankfurter Arbeitsamt zugunsten der klagenden Partei entschieden, dass die fristlose Beendigung unwirksam war, die normale Beendigung jedoch als rechtskräftig erachtet wurde.

Der Kläger hat gegen das am 24.2. 2011 am 3.3. 2011 und - nach Ablauf der Begründungsfrist bis zum 24.5. 2011 - am 24.5. 2011 eingelegte Arbeitsgerichtsurteil Beschwerde einlegt. Der Kläger geht nach wie vor davon aus, dass durch das Nichterscheinen am 13. Juli 2010 keine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen überschritten wurden.

Die Angeklagte hatte eher eine Fehleinschätzung, wann sie ihre Arbeit wieder aufnimmt. Das Gesetz bestimmt die Zeitdauer des Elternurlaubs durch den beantragenden Vater und nicht durch den Unternehmer. Damit hat die Klage gemäß ihrem Testament vom 21. Juli 2008 klargestellt, dass sie zwei Jahre Erziehungsurlaub ab dem Ende der Karenzzeit in Kauf nimmt.

Sie hatte daher den Anfang und das Ende der Erziehungszeit gefordert. Der Elternzeitbeginn für die Mütter ist immer nach Ablauf der Mutterschutzzeiten gesetzlich festgelegt. Ein Anrechnen der Schutzfrist auf den Elternurlaub ist nur möglich, wenn die maximale Dauer des Elternurlaubs von drei Jahren genutzt wird. Der Angeklagte hatte in seinem Brief vom 12. August 2010 die Zweijahresfrist ab dem Tag der Entbindung des Kindes gegen den angegebenen Wunsch des Antragstellers zu kürzen gesucht.

Der Kläger hatte daher keine Pflicht des Klägers, ab dem 13. Juli 2010 wieder an den Arbeitsplatz zurückzukehren, sondern erst ab dem 8. September 2010 Der Kläger beantragte, durch eine teilweise Änderung des ersten Instanzurteils nachzuweisen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Beteiligten durch die mit Schriftsatz vom 29. Juli 2010 erfolgten Entlassungen nicht ordnungsgemäß beendet worden war; die Beschwerde des Antragsgegners wurde zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Abweisung der gesamten Klageschrift unter Änderung des Beschlusses des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 10. Februar 2011 - 3 Ca 4509/10 sowie die Abweisung der Beschwerde der Klägerin verlangt; der Antragsgegner ist der Auffassung, dass die Ablehnung der Beschäftigungspflicht, vor allem nach einer entsprechenden Abmahnung, einen gewichtigen Kündigungsgrund darstellt. Der Kläger hatte keinen Anlass zu der Annahme, dass der Elternurlaub bis zum 8. September 2010 dauern würde.

Zunächst muss davon auszugehen sein, dass sie als voll ausgebildete Rechtsanwältin in der Lage ist, zu begreifen, dass die Schutzfrist für die Mutterschaft auf den Elternurlaub angerechnet wird. Die Angeklagte hatte ihr außerdem mit Brief vom 12. August 2008 ihre Auffassung über die Länge des Elternurlaubs dargelegt, auf die die Beschwerdeführerin nicht eingegangen war. Der Kläger hatte auch nicht auf die Abmahnung vom 14. Juli 2010 geantwortet, in der die Verletzung der Pflicht genannt wurde.

Mit ihrem eigenverantwortlichen Vorgehen, den Elternurlaub zu verlaengern, hatte sie zum Ausdruck bringen wollen, dass sie nicht bereit sei, die Arbeit wieder aufnimmt. Der Angeklagte konnte nur mit der Kündigungserklärung fristlos antworten. Weder die Beschwerde des Klägers noch die des Angeklagten ist im Verfahren selbst erfolgreich, da beide Beschwerden gegenstandslos sind.

Juli 2010 mangels eines wesentlichen Grundsatzes nach § 626 Abs. 1 BGB ungültig, während die reguläre Beendigung vom 29. Juli 2010 aufgrund ihrer gesellschaftlichen Berechtigung ( 1 Abs. 2 KSchG) in Kraft trat und das Anstellungsverhältnis der Beteiligten zum 31. Dezember 2010 beendete.

Der Sonderkündigungsbeschluss des Antragsgegners zum 29.07.2010 ist ungültig, da ihm ein wichtiger Anlass im Sinne des 626 Abs. I BGB vorenthalten ist. Danach ist zu prüfen, ob die tatsächliche Beendigung unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls und unter Wahrung der beidseitigen Belange berechtigt ist, da auch bis zum Ende der regulären Frist mit einer Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses durch die kündigende Partei nicht mehr zu rechnen ist (ständiger Rechtsweg, z.B. BAG 17.5. 1984 in EzA nach § 626 BGB Nr. 90; 28.08. 2008 - 2 AZR 15/07, juris).

Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip folgend, ist jede Entlassung aufgrund steuerlichen Verhaltens des Mitarbeiters auf das Erfordernis einer Abmahnung zu überprüfen, solange mit einer Vertrauenswiederherstellung zu rechnen ist (BAG 4.6. 1997 EzA zu 626 BGB Nr. 168; 10.2. 1999 EzA zu 15 KG in der jeweils gültigen Fassung; 10.06. 2010 - 2 AZR 541709, juris)).

Die Warnung muss mit konkreten Leistungs- oder Verhaltensmängeln einhergehen und mit einer Warnung, dass im Falle eines Wiederauftretens das Bestehen des Beschäftigungsverhältnisses bedroht ist. Gemäß der ständigen arbeitsgerichtlichen Beurteilung (Nachweis in KR-Fischermeier 626 BGB 409; KR-Griebeling 1 KG 438 440; erfK/ Müller-Glöge 7. 1 A. 626 BGB 70 ) ist die anhaltende und nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Arbeitsverpflichtung durch ungerechtfertigte Abwesenheit für einen langen Zeitraum nach Vorankündigung an sich als Kündigungsgrund anzusehen.

Der Kläger blieb vom 13. Juli 2010 bis zum Eingang der Kündigungserklärung am 29. Oktober 2010 entschuldigungslos von der Arbeit fern. Am Ende des zweiten nicht entschuldigten Abwesenheitstages gab die Angeklagte dem Kläger eine förmliche Verwarnung. Verwarnung und Beendigung sind von der klagenden Partei unter der Postadresse empfangen worden, die sie der Angeklagten gegeben hat, indem sie sie an ihre dort wohnt.

Die Verhaltensweise des Klägers, die nach einer schriftlichen Abmahnung zu dreizehn nicht entschuldigten Abwesenheitstagen geführt hat, ist an sich schon ein wesentlicher Anlass. Seit dem 13. Juli 2010 ist die Klage sachlich und ohne Entschuldigung von der Arbeit fernbleiben, da sie aufgrund des Ende des Elternurlaubs am 12. Juli 2010 gezwungen war, ihre Arbeit ab dem 13. Juli 2010 wieder aufzunehmen.

BEEG macht erfreulicherweise deutlich, dass, wenn die Mütter innerhalb von zwei Jahren nach der Mutterschutzzeit Elternurlaub nehmen, die Zeit des Mutterschutzes nach 6 Abs. 1 Mutterschutzgesetz (MSchG) auf die Zeit des Elternurlaubs angerechnet wird. Der zweijährige Erziehungsurlaub muss also ab dem Geburtsdatum des Babys berechnet werden.

Dementsprechend ist die Gutschrift von Mutterschutzzeiten nicht nur auf die unmittelbare Geltendmachung der maximalen Elternzeitdauer anwendbar (ErfK/Dörner 8. April 2009 § 16 BEEG Rn. 4). Sofern Dörner im Kommentar erwähnt, dass die Regelung rechtlich nicht erfolgreich war, meinte er nur die Regelungen zur Benachrichtigung des Mitarbeiters, nicht aber die Regelung zur Gutschrift der Mutterschutzzeit für die Zeit des Elternurlaubs.

Auch hier greift die Gutschrift, weil die Klage ohne Angabe einer bestimmten Frist in ihrem Brief vom 21. Juli 2008 zwei Jahre Elternurlaub direkt nach der Mutterschutzzeit gefordert hat. Nach § 16 Abs. 3 BEEG ergibt sich daraus die obligatorische Gutschrift der Karenzzeit. Der Brief vom 21. Juli 2008, der sich auf den ursprünglich beantragten zweijährigen Elternurlaub beschränkte, kann inhaltlich nicht so interpretiert werden, dass sie eigentlich zwei Jahre und acht Wochen Elternurlaub wollte.

Der Kläger hat nicht nur sachlich, sondern auch unrechtmäßig und strafbar, und zwar jedenfalls durch grobe Fahrlässigkeit, seine Pflicht zur Arbeit verletzten. Man kann nicht mit Gewissheit behaupten, dass die Klage weiß, dass die zweijährige Karenz zeit am 12. Juli 2010 endete und dass sie ihre Verpflichtung zur Arbeit absichtlich missachtet hat. Dem widerspricht der von ihr fristgerecht an ihren Anwalt übermittelte E-Mailinhalt vom 2. August 2010.

Inhaltlich kann davon ausgegangen werden, dass sie die Bestimmung des 16 BEEG, vor allem dessen Absatz 3, nie ausführlich zur Kenntnis nahm, sondern lediglich unkontrolliert akzeptierte, dass der Elternurlaub am Ende der Mutterschutzzeit beginnen würde. Dies betrifft zunächst den Eingang des Briefes der Angeklagten vom 12. August 2008, in dem sie den 13. Juli 2010 als ersten Werktag nach Ablauf des Elternurlaubs bezeichnet.

Anstatt die Beklagte darüber zu informieren, um zukünftige Schwierigkeiten zu vermeiden, antwortete sie nicht auf das Brief. Auch war sie nicht in der Position, auf Anfrage des Präsidenten in der Anhörung eine Begründung für die Nichtbeachtung des Verweises des Angeklagten zu erteilen. Nächster dringender Grund für eine Stellungnahme war der Eingang der Abmahnung am 14.07.2010. Mangels eines anderslautenden Vortrages geht die Beschwerdekammer davon aus, dass die Beschwerdeführerin ihre Frau über den Eingang der Abmahnung in ihrem Ferienort informiert hat.

Es ist nicht verständlich, warum sich der Kläger nicht spaetestens hier mit dem Angeklagten in Verbindung gesetzt hat. Gleiches trifft auf die Tatsache zu, dass die Beschwerdeführerin auch nach ihrer Rückreise aus dem italienischen Staat keinen Rettungsversuch unternahm.

Die unwissende Behandlung des Zeitpunktes der Arbeitsaufnahme durch die Klage erweist sich als mindestens sehr nachlässig. Aus der abschließenden Prüfung der Belange beider Parteien ergibt sich jedoch unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten des Einzelfalls, dass das klagende Recht auf Fortführung des Anstellungsverhältnisses mindestens bis zum Ende der gewöhnlichen Frist dasjenige aufwiegen wird.

Für die Klage waren ihre lange Amtszeit von knapp elf Jahren, die Tatsache, dass nicht davon auszugehen ist, dass sie sich vorsätzlich weigerte, die Arbeit aufzunehmen, und die Tatsache, dass ihre Abwesenheit keine negativen Auswirkungen auf den Betriebsablauf hatte, ausschlaggebend. Er hat nicht einmal aufgezeigt, welche Aufgaben der Bewerberin nach ihrer 2-jährigen Abwesendheit auferlegt werden.

Damit hatte die pflichtwidrige Verhaltensweise des Klägers letztendlich nicht das Ausmaß, dass die unmittelbare Abtrennung vom Kläger die einzige vernünftige Möglichkeit der Reaktion für den Beklagten blieb. Jedoch ist die reguläre Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom 29.07.2010 in Kraft getreten und beendete das Anstellungsverhältnis mit dem Ende der regulären kollektivvertraglichen Frist am 28.02.2010, da sie durch ein klagendes Handeln nach 1 Abs. 1 Zt. 3 Satz 1 Satz 1 Satz 1 KG gesellschaftlich begründet ist.

Gemäß der permanenten Zuständigkeit des Bundesarbeitsgerichtes (z.B. BAG vom 11.12.2003 EzA 1 KSchG-Verhaltenskündigungsgesetz Nr. 62) reicht für eine Verhaltenskündigung eine Entlassung aus, die bei angemessener Beurteilung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Belange der Vertragspartner und des Unternehmens die Entlassung gerecht und sachgerecht erscheint.

Eine rechts- oder vertragswidrige Verletzung von Pflichten aus dem Dienstverhältnis ist als Verhaltensgrund besonders gut geeignet, wodurch ein Mangel regelmässig eintritt. Außerdem müssen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Verbot der Übermäßigkeit bei jeder Entlassung berücksichtigt werden. Dies bedeutet unter anderem, dass eine Entlassung wegen vertragswidrigem Verhalten nur dann gesellschaftlich begründet ist, wenn der Mitarbeiter zuvor erfolglos gewarnt wurde (BAG AP Nr. 137 bis 626 BGB; AP Nr. 34 bis 1 KVG 1969; KR-Griebeling 8. Auflage § 1 KVG Rz. 214; 404 - 409).

Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt die reguläre Auflösung am 29. Juli 2010. Der Kläger hat seine vertraglichen Verpflichtungen zum 15.07. 2010 nach Abmahnung vom 14.07. 2010 wegen fortgesetzter unentschuldigter Abwesenheit grob fahrlässig verletzt. 2. Angesichts der beträchtlichen Zahl unentschuldigter Abwesenheiten und der anhaltenden Weigerung, an den Arbeitsort zurückzukehren, was nur durch die von der Antragstellerin in der Anhörung beschriebene konfliktbeladene Lage im Beschäftigungsverhältnis der Beteiligten vor der Entbindung ihres Sohns erklärt werden kann, überwiegen die Interessen der Antragsgegnerin an der Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses dasjenige des Klägers an dessen dauerhafter Aufrechterhaltung.

Genauso wie sich die Klage der Pflicht zur Arbeit enthoben hat, indem sie auf einer Rechtslage beharrt, die von nichts ohne jede Untersuchung gestützt wird, muss die Angeklagte auch in Zukunft damit rechnet, dass sich vergleichbare Auseinandersetzungen wiederholen und das Beschäftigungsverhältnis weiter belastet. Hingegen bietet die knapp elfjährige Tätigkeit bei der Gesellschaft, die zugunsten der klagenden Partei zu berücksichtigen ist, kein hinreichendes Ausgleichsgewicht für ihr über den regulären Kündigungszeitraum hinausgehendes Interesse an der Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses.