Fristlose Kündigung wegen Unentschuldigten Fehlen Muster

) Modell: Außerordentliche Kündigung durch den Mitarbeiter wegen. Pattern: Warnung vor unentschuldigter Abwesenheit.

Schiedsgerichtshof Nürnberg, Beschluss vom 16.12.2009 - 8 Ca 2079/09

Es wird darauf hingewiesen, dass das Anstellungsverhältnis der Klägerin mit der Klägerin nicht durch Kündigung der Klägerin am 10. März 2009 zum 31. März 2009 erloschen ist. Es wird darauf hingewiesen, dass das Anstellungsverhältnis der Klägerin mit der Angeklagten nicht durch die Kündigung am 18. März 2009, sondern ordnungsgemäß am 2. April 2009 gekündigt wurde.

Auf die Klägerin entfallen 70% und auf die Angeklagte 30% der Prozesskosten. Beide Seiten bestreiten die Gültigkeit der ordentliche Kündigung vom 10. März 2009 bis 31. März 2009, die außerordentliche Kündigung vom 18. März 2009 und die Verwarnung vom 9. März 2009 sowie die Ausstellung einer Zwischenbescheinigung. Die Klägerin wurde von der Angeklagten mit Unterbrechung als Assistentin im Garten-, Landschafts- und Sportfeldbau mit einem Durchschnittsbruttogehalt von 2000 ? eingestellt.

2007 Das Beschäftigungsverhältnis unterliegt dem Bundesrahmenvertrag für Gewerbetreibende im Garten- und Landschaftsbau, der für die Dauer von ein bis drei Jahren eine Frist von zwei Wochen einräumt. Die Klägerin hat für den Zeitraum vom 20. bis 30. März 2008 eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit des Klinikums A....

Der Angeklagte hat den Antragsteller mit Brief vom 7. April 2008 an seine unentschuldigte Abwesenheit seit dem 31. März 2008 erinnert. Anschließend wurde der Angeklagte über die anhaltende Erwerbsunfähigkeit über den 30. März 2008 hinaus durch Übersendung einer Bescheinigung informiert. Der Angeklagte erhielt am 5. März 2009 eine Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit für den Zeitraum vom 4. bis 6. März 2009.

Der Angeklagte hat den Beklagten mit Brief vom 9. März 2009 erneut an seine ungerechtfertigte Abwesenheit von der Tätigkeit am 9. März 2009 erinnert. Der Antragsgegner hat am 10. März 2009 eine weitere Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit in Gestalt einer am 9. März 2009 ausgestellten Nachbescheinigung und die Ermittlung der wahrscheinlichen Erwerbsunfähigkeit bis zum 11. März 2009 erhalten Der Antragsgegner hat den Vertrag am 10. März 2009 mit Ende des 31. März 2009 beendet Ab dem 12. März 2009 ist der Antragsgegner nicht mehr in der Gesellschaft erschienen und hat sich nicht als erwerbsunfähig gemeldet.

Der Antragsgegner hat die Kündigung dann mit Brief vom 18. März 2009 bis 19. März 2009 ausgesprochen Die Klägerin macht geltend, dass die Verwarnung vom 7. April 2008 nicht gerechtfertigt war. Am 31.03.2008 wurde er im Spital A.... Am 31. März 2008 informierte eine dort arbeitende Schwester den Klägerarbeitgeber per Telefon über die Zulassung und machte die Erwerbsunfähigkeit bekannt.

Deshalb war er nicht entschuldigt von der Beschäftigung abgehalten worden und hatte sich auch wegen Arbeitsunfähigkeit angemeldet oder erkrankte Personen angemeldet. Auch die Verwarnung vom 9. März 2009 war nicht gerechtfertigt, da er den Geschäftsführer des Angeklagten beim Telefonat vom 9. März 2009 über Krankheit und Arbeitsunfähigkeit informiert hatte. Der Entlassungsbeschluss vom 10. März 2009 war gesellschaftlich nicht gerechtfertigt, da es keine Gründe für eine Entlassung aus Verhaltensgründen gab.

Auch die Kündigung vom 18. März 2009 war als außerordentlich im Sinne des 626 BGB gesellschaftlich nicht gerechtfertigt und ineffizient. Das zeigt sich bereits daran, dass es keine wirksame und gerechtfertigte Vorwarnung gibt. Die Klägerin behauptet: I Es wird nachgewiesen, dass das Anstellungsverhältnis der Klägerin mit der Klägerin nicht durch Kündigung der Klägerin am 10. März 2009 zum 31. März 2009 erloschen ist.

Es wird darauf hingewiesen, dass das Anstellungsverhältnis der Klägerin mit der Angeklagten durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 18. März 2009 bis zum 19. März 2009 nicht gekündigt wurde. Es wird festgelegt, dass das Anstellungsverhältnis der Klägerin mit der Angeklagten nicht mit anderen Kündigungsgründen aufhört, sondern über den 31. März 2009 hinaus unter den gleichen Vertragsbedingungen fortgesetzt wird.

Der Angeklagte wird dazu verdammt, die Verwarnung vom 9. März 2009 aus der Personalienakte des Beschwerdeführers zu streichen. Der Antragsgegner wird angewiesen, dem Antragsteller eine vorläufige Bescheinigung über sein Handeln und seine Leistungen auszustellen. Der Antragsgegner ist dazu verdammt, die Klägerin im Erfolgsfall mit den Anträgen auf Erklärungen nach Ziffer I. und II. des Arbeitsvertrages vom 15. April 2007 bis zur endgültigen Beschlussfassung über die Anträge auf Erklärungen weiterhin als Assistentin für Gartenbauarbeiten zu beauftragen.

Der Angeklagte antwortete, dass sie entgegen den Informationen der Klägerin bereits von einer Schwester des Spitals verhaftet worden sei.... der Klägerin dort. Am 31. März 2008 hatte das Spital nicht angerufen. Die Klägerin ist jedoch auch bei fortgesetzter Erwerbsunfähigkeit gemäß Anstellungsvertrag dazu angehalten, den Beklagten über den Fortbestand der Erwerbsunfähigkeit umgehend zu informieren und ein neues ärztliches Attest beizubringen.

Damit war die Verwarnung vom 7. April 2008 gerechtfertigt, die dem Antragsteller eine korrespondierende Verletzung der Melde- und Meldepflicht im Rahmen einer Erwerbsunfähigkeit für den Zeitpunkt ab dem 31. März 2008 nachweist. Der Angeklagte macht weiter geltend, dass am Nachmittag des 9. März 2009 ein Telefongespräch zwischen den Beteiligten stattgefunden habe.

Dieser Anruf war jedoch von der geschäftsführenden Direktorin der Angeklagten arrangiert worden, da sie sich über den Aufenthaltsort der Klägerin informieren und die Fortsetzung der Arbeiten klären wollte. Der Beschwerdeführer hatte den Beschwerdeführer nicht über die Fortsetzung der Erwerbsunfähigkeit in diesem Gespräch informiert. Stattdessen erklärte der Antragsteller auf Antrag des Angeklagten, ab dem 10. März 2009 an die Stelle zurückzukehren, dass er sich an den Anwalt wenden und auflegen werde.

Nach Auffassung des Antragsgegners war die Kündigung vom 18. März 2009 als außerordentlich im Sinne des 626 BGB zu werten, da der Antragsteller trotz der ausdrücklichen Forderung des Antragsgegners im Telefongespräch vom 9. März 2009, die Arbeiten sofort wieder aufnehmen zu können, auch nach dem Ende seiner Dienstunfähigkeit am 11. März 2009 abwesend war. Alternativ ist die Sonderkündigung in eine reguläre Kündigung unter Beachtung der im Tarifvertrag festgelegten Frist zum Ende des 2. April 2009 zu umdeuten.

Kündigungsfristen der Klägerin sind bei der Ermittlung der Kündigungsfristen nicht zu addieren, da kein unmittelbarer inhaltlicher und zeitlich bedingter Bezug zu einem älteren Beschäftigungsverhältnis bestand. Mit der Einstellung des KlÃ?gers ab 14.02. 2007 handelt es sich daher um eine neue Haltung, die eine Zwangsabgabe von VorbeschÃ?ftigungszeiten ausschlieÃ?t.

Insofern orientiert sich die Kanzlei an der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, das für die Zulassung einer so genannten "Allgemeinen Feststellungsklage" für den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses, die neben der Kündigungsklage nach 4 SCHG eingereicht wurde und einen anderen Gegenstand als die selektive Kündigungsklage hat, unter Berücksichtigung der Standards der Kündigungsklage nach 46 (3) nicht nur einen Anhang, sondern explizit einen unabhängigen Antrag bei der Selbständigen Anmeldung in § 3 gestellt hat.

Die Klägerin hat in Bezug auf diesen Fall kein Interesse am Rechtsschutz gezeigt. Die Kündigung vom 10. März 2008 hat sich als wirkungslos erwiesen, die Kündigung vom 18. März 2009 hat das Anstellungsverhältnis am 2. April 2009 durch Neuinterpretation aufgehoben. Konkret gilt: Für den Streitfall ist aufgrund der Laufzeit des Beschäftigungsverhältnisses und der Zahl der Mitarbeiter im Unternehmen das Kündigungsschutzrecht ((() Abs. 2 Abs. 2, 23 Abs. 2 KSchG) maßgebend.

Die Klägerin hat auch innerhalb der Drei-Wochen-Frist des 4 Abs. 1 KVG Beschwerde beim Landesarbeitsgericht Nürnberg eingelegt, um die Entlassungen vom 10. März 2009 und 18. März 2009 aus rechtlicher Sicht anfechten zu können. Die Entlassung vom 10. März 2009 ist gesellschaftlich nicht gerechtfertigt. Wenn sie die Kündigung auf die Abwesenheit der Klägerin am 9. März 2009 gründen wollte, würde ihr dies verweigert, da sie die Klägerin bereits am 9. März 2009 davor gewarnt hatte.

Würde der Antragsgegner die Abwesenheit des Antragstellers am 10. März 2009 als Grund für die Kündigung ansehen, würde dies die Kündigung nicht begründen, da der Antragsgegner die Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit des Antragstellers für diesen Tag bereits am 10. März 2009 nach seiner eigenen Vorlage erhalten hatte. Die Kündigung vom 10. März 2009 ist in Ermangelung eines Kündigungsgrunds im Sinn von 1. März 2009 gegenstandslos.

38a ) Zur Feststellung der Gültigkeit einer Sonderkündigung ist zunächst nach § 626 BGB zu überprüfen, ob ein Umstand besteht, der ungeachtet der besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls für sich genommen ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinn dieser Regelung ist. Wenn dies der Fall ist, sind auch alle Gegebenheiten des Einzelfalls zu beachten und die Belange beider Parteien bei der Überlegung zu beachten, ob von der beendenden Partei eine Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses mindestens bis zum Ende der Frist erwartet werden kann.

Die ungerechtfertigte Abwesenheit vom Arbeitsort gilt als Verstoß gegen die Hauptverpflichtung, d. h. die Arbeit. Ihre Kündigung vom 18. März 2009 begründet die Angeklagte mit der ungerechtfertigten Abwesenheit der Klägerin seit dem 12. März 2009. Die als außergewöhnlich bezeichnete Kündigung vom 18. März 2009 schlägt jedoch in der zweiten Prüfungsphase fehl, da davon auszugehen ist, dass die Angeklagte das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin bis zum Ende einer regulären Frist fortsetzen wird.

BRTV kann der Arbeitsvertrag von beiden Parteien mit einer Kündigungsfrist von 2 Wochen bei einer Laufzeit von 1 bis 3 Jahren beendet werden. Die Klägerin ist seit dem 14. Februar 2007 und damit seit mehr als einem und weniger als drei Jahren kontinuierlich bei der Angeklagten angestellt. Gleiches gilt auch für Fristen, die durch einen Kollektivvertrag geregelt sind.

Der vereinbarte Kündigungszeitraum ist daher zweiwöchig. In Anbetracht der Ernsthaftigkeit der behaupteten Pflichtverletzung, der Länge der Ankündigungsfrist von nur zwei Wochen und der Tatsache, dass der Angeklagte im Falle seiner fortgesetzten unentschuldigten Abwesenheit dem Antragsteller keine Entschädigung für die Zeit bis zum Ende der Ankündigungsfrist schuldig ist, wäre es nach Auffassung des Vorstands für ihn nicht unangemessen gewesen, das Anstellungsverhältnis bis zum 2. April 2009 aufrechtzuerhalten.

Damit ist die Kündigung vom 18. März 2009 als Sonderkündigung nicht wirksam. b) Die ineffektive Sonderkündigung vom 18. März 2009 ist jedoch als reguläre Kündigung zu deuten. Sollte ein rechtsgeschäftliches Geschäft wie die Sonderkündigung ungültig sein oder aus anderen Umständen die Voraussetzungen eines anderen rechtsgeschäftlichen Geschäfts erfüllen, so ist dies der Fall, wenn davon ausgegangen wird, dass seine Gültigkeit beabsichtigt wäre, wenn das ursprüngliche rechtliches Geschäft als ungültig bekannt wäre, so ist § 140 BGB anwendbar.

Daraus ergibt sich der Gedanke, dass eine Sonderkündigung als gewöhnliche Kündigung interpretiert werden kann. Vorraussetzung dafür ist, dass die Neuinterpretation unter den vorliegenden Voraussetzungen dem vermuteten Wunsch des Kündigers entspricht und dieser für den Kündiger kenntlich war (BAG vom 31.05.1979 - DB 80, 312; BAG vom 15.11.2001 - 2 AZR 310/00).

Macht der Dienstgeber im Rahmen einer Sonderkündigung darauf aufmerksam, dass die Fortführung des Dienstverhältnisses für ihn nicht zumutbar ist, behauptet er, dass er für die Zeit der Kündigung nicht einmal mehr mit dem Dienstnehmer zusammenarbeiten kann. Hieraus ergibt sich für den fiktiven Wille des Entlassers, dass er in jedem Falle die Kündigung des Anstellungsverhältnisses aufrechterhalten will, wenn er anerkannt hätte, dass der von ihm angeführte Unterstützungsgrund nicht das Gewicht hat, die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses als "wichtigen Grund" zu begründen.

Das betrifft vor allem den Hauptantragsfall der Kündigung aus Verhaltensgründen. Dem entlassenen Unternehmer fällt es oft nicht leicht zu beurteilen, ob der aus seiner Sicht wesentliche Anlass die Sonderkündigung auch nach Ansicht der Arbeitsgerichtsbarkeit gerechtfertigt ist. Bei näherer Beurteilung des wesentlichen Grundes ergibt sich aus der Beurteilung der erkennbar gewordenen Belange des Arbeitsgebers, der den Arbeitsgeber wegen seines Verhalten überhaupt nicht kündigen will, der Wunsch, das Anstellungsverhältnis in jedem Falle fristgerecht zu kündigen (Stahlhacke/Preis, Ausgabe 2005, Rn 476, 477 m.w.N.).

Beispielsweise im aktuellen Verfahren, in dem die Angeklagte im Entlassungsschreiben klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie beabsichtigt, das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin zu kündigen. Für den Antragsteller war auch klar, dass diese Kündigungsbereitschaft auch im Falle einer Kündigung ohne Einhaltung einer Frist gelten würde. c ) Die Kündigung zum 18. März 2009 ist als ordentliche Kündigung zum 2. April 2009 gemäß 1 KG gesellschaftlich begründet.

Eine wiederholte unentschuldigte Abwesenheit ist daher nach vorhergehender Verwarnung zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung angemessen (KR/Griebeling, 1 KG, Rn 444 m.w.N.). Die Klägerin hatte am 10. März 2009 eine Bescheinigung über ihre Erwerbsunfähigkeit bis zum 11. März 2009 eingereicht. Bis zum 12. März 2009 war der Beschwerdeführer nicht zur Stelle gewesen und hatte sich weder weiter krankgeschrieben noch auf andere Weisen für seine Abwesenheit entschuldigt. 2.

Damit hat er die in 16 des Arbeitsvertrags festgelegte Verpflichtung zur unverzüglichen Anzeige seiner Arbeitsbehinderung gegenüber dem Antragsgegner verstoßen. Die Klägerin wurde ebenfalls mit einem Brief vom 7. April 2008 effektiv verwarnt. Der Klägerin wurde in der Verwarnung vom 07.04.2008 beschuldigt, seit dem 31.03.2008 ohne Entschuldigung von der Beschäftigung ferngeblieben zu sein.

Zuvor waren die am 20. März 2008 berichtete Krankenhausaufnahme - die Klägerin hat dies in der Anhörung am 9. Dezember 2009 anerkannt - und die Übergabe einer Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit für die Zeit der Erwerbsunfähigkeit bis zum 30. März 2008 Keine sofortige Mitteilung über den Fortbestand der Erwerbsunfähigkeit am 31. März 2008, wie auch die Klägerin in der Anhörung zugegeben hat.

Nur mit der nachfolgenden Bescheinigung vom 7. April 2008 wurde die Angeklagte über die anhaltende Erwerbsunfähigkeit der Klägerin informiert. Die Einrede des Vertreters der Klägerin in der Anhörung, dass die Klägerin auch nach dem 30. März 2008 erwerbsunfähig war und daher am 31. März 2008 nicht entschuldigt abwesend war, ist an dieser Stelle gegenstandslos.

Der Warnhinweis vom 7. April 2008 umfasst auch einen Verstoß gegen die Pflicht des Antragstellers nach 16 des Arbeitsvertrags, den Auftraggeber sofort zu informieren und ein neues ärztliches Attest einzureichen, wenn die Erwerbsunfähigkeit älter ist als in der Urkunde vermerkt. Die Verwarnung bezieht sich daher auf das Vorgehen des Beschwerdeführers, sich am 31. März 2008 und an den folgenden Tagen für seine Abwesenheit durch Anzeige der Fortsetzung der Erwerbsunfähigkeit und Abgabe einer Erwerbsunfähigkeitsbescheinigung nicht zu entschuldigen.

So war er am 31. März 2008 und bis zur Übergabe der Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit entschuldigt abwesend. Das am 7. April 2008 ermahnte und am 12. März 2009 vorgetragene Vorgehen der Klägerin war im erforderlichen Sinn ähnlich, so dass davon auszugehen ist, dass der Verletzung der Pflicht vom 12. März 2009 eine ähnliche Pflicht der Angeklagten vorausgegangen sein kann und muss.

Ansatzpunkt für die Verwarnung vom 7. April 2008 und für die Entlassung vom 18. März 2009 war in jedem Fall, dass der Beklagte sich nach Auslaufen der in einer Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit angegebenen Erkrankung nicht meldete. Der Umstand zum Zeitpunkt der Verwarnung oder Kündigung war immer derselbe. Hinsichtlich der Mahnung vom 7. April 2008 war diese Situation erst nach Vorlage einer Bescheinigung der Klägerin über die Arbeitsunfähigkeit eintritt.

Allerdings ist das umstrittene Vorgehen in der Verwarnung das gleiche wie das Kündigungsverhalten des Antragstellers. Der Beschwerdeführer wußte, daß er sich im Falle von Krankheiten und Arbeitsunfähigkeitszeugnissen exakt an die vertraglich und/oder gesetzlich festgelegten Anforderungen gehalten hat, da ihm nach der Verwarnung vom 7. April 2008 deutlich sein mußte, daß ein erneuter Verstoss zu einer eventuellen Kündigung des Anstellungsverhältnisses führt.

Dennoch meldete er dem Auftraggeber zum 12. März 2009 weder die Fortsetzung seiner Erwerbsunfähigkeit noch erschien er zur Erwerbstätigkeit. Bei der Abwägung der Interessen ist zu beachten, dass der Antragsteller auch nach der Mahnung vom 7. April 2008 seinen Verpflichtungen im Hinblick auf die Meldung der Erwerbsunfähigkeit nicht in besonders vorsätzlicher Weise nachgekommen ist.

Vom 04.03. 2009 bis 06.03. 2009 meldete er beispielsweise seine Erwerbsunfähigkeit erst am 05.03. 2009, als die Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit kommentarlos versandt wurde. Obwohl die Darstellung des Antragstellers in der Sitzung am 9. Dezember 2009 richtig war, entschied das Gericht, dass er am Morgen des 9. März 2009 keine Einwände hatte. Die Fortsetzung seiner Erwerbsunfähigkeit wurde 2009 fernmündlich mitgeteilt, nach Auffassung der Anerkennungskammer gibt es auch nach Ansprache des Geschäftsführers des Angeklagten Bedenken, dann wäre auch bei angenommener Ordnungsmäßigkeit des Vortrages mindestens eine Verletzung der vertraglichen Pflicht, die Fortsetzung der Erwerbsunfähigkeit sofort anzuzeigen, da der Antragsteller den Angeklagten erst nach einem Arztbesuch im Verlauf des Vormittages verständigt haben will.

Von ihm wäre wenigstens zu verlangen gewesen, dass er sich morgens mit dem Angeklagten in Verbindung setzt und ihm sagt, dass er eine weitere Erwerbsunfähigkeit angenommen hat und deshalb wieder zum Doktor geht. Diese Unterlassungen des Beschwerdeführers müssen dem Antragsgegner den Anschein erwecken, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage oder nicht gewillt ist, die an ihn gerichteten Ansprüche im Rahmen des Aufgabenbereichs bei Erwerbsunfähigkeit zu erfüllen.

Das rechtfertigt die Beurteilung, dass die Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht gesellschaftlich unbegründet ist, da sie vom Benehmen des Bewerbers abhängig ist. Andere wichtige Aspekte, die für den Antragsteller sprechen, wie z.B. Dienstzeit, höheres Lebensalter oder Unterhaltspflicht, werden hier nicht erläutert und sind daher bei der Abwägung der Interessen nicht zu seinen Gunsten zu beachten.

Die Klägerin hat keinen Rechtsanspruch auf Aufhebung der Mahnung vom 9. März 2009, da das Anstellungsverhältnis erloschen ist. Hierfür ist der Mitarbeiter melde- und nachweispflichtig ("BAG" vom 14.09.1994 - 5 AZR 632/93, LAG München vom 08.07.2009 - 11 Sa 54/09). Die Klägerin behauptet, die in der Verwarnung vom 9. März 2009 enthaltenen Behauptungen, er habe sich am 9. März 2009 ohne Entschuldigung von seinem Arbeitsort entfernt, seien falsch, weil er sich per Telefon erkrankt hatte.

Aufgrund der Kündigung des Anstellungsverhältnisses hat der Antragsteller weder Anrecht auf eine Zwischenbescheinigung noch auf Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses. Die ZPO, 42 Abs. 4 Satz 1 GKG über drei Brutto-Monatsgehälter für die Anträge auf Kündigungsschutz, über je ein Brutto-Monatsgehalt für den Antrag auf Weiterführung der Beschäftigung und die Verwarnung sowie über 300,-? Titelzinsen für den Antrag auf eine Bescheinigung.