Zu Werbezwecken

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Der erlaubte Einsatz von personenbezogenen Nutzungsdaten zu Werbezwecken resultiert aus den unterschiedlichen datenschutz- und wettbewerbspolitischen Pflichten. Durch die Novelle des BDSG im Jahr 2009 wurde die personenbezogene Brief- werbung erneut reguliert; auch das UWG legt strenge Grenzwerte für Werbemassnahmen fest. Im Folgenden werden die Voraussetzungen für werbetreibende Firmen anhand der Application Notes des Düsseldorforfer Kreises[1] dargestellt, die im Zusammenhang mit rechtlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Pflichten (Erstellung von Angeboten, Gewinnspielen, Wettbewerben, Katalog- und Prospektanforderungen) entstanden sind (vgl.

deren Bearbeitung der Wahrnehmung der berechtigten Belange des werbetreibenden Betriebes unter Berücksichtigung der widersprüchlichen berechtigten Belange der betroffenen Person dient die aus öffentlich zugänglich gemachten Datenquellen unter dem Vorwand, dass die offenkundig vorherrschenden widersprüchlichen Belange der betroffenen Pers..... Datenerhebungen zu Werbezwecken aus anderen als öffentlich einsehbaren Telefonbüchern, wie z.B. Adressdaten aus Zeitungsinseraten oder dem Aufdruck einer Website, sind nicht gestattet.

Betreiber von Teilnehmer- oder Telefonverzeichnissen, die nicht dem 104 TKG unterworfen sind, müssen dementsprechend 29 Abs. 3 BDSG beachten. In § 7 Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb stellt die vorhergehende Zustimmung zu Werbeadressen mittels Telefax, E-Mail oder Anrufbeantworter einen schmalen Genehmigungsrahmen dar.

Für die Nutzung der Angaben für diese Formen der Bewerbung ist in der Regel die sogenannte "Opt-in"-Klausel vonnöten. Die Einwilligung ist nur gültig, wenn die zustimmende Partei der Nutzung der Daten tatkräftig und explizit zustimmt (z.B. durch Ankreuzen des Kästchens). Diese Einwilligungserklärung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs [2] für den Versand von Werbemitteln per E-Mail und SMS (elektronische Post) notwendig.

Nach dem BDSG ist § 28 Abs. 3 eine Sonderregelung gegenüber 28 Abs. 1 und 2, sofern keine Zustimmung zur Bearbeitung oder Verwendung der personenbezogenen Angaben zu Werbezwecken erteilt wird. Spezielle personenbezogene Angaben nach 3 Abs. 9 BDSG dürfen nicht ohne Zustimmung der betroffene Person genutzt werden (§ 28 Abs. 6).

Die Nutzung der Daten (Eigenwerbung, Weitergabe von Kontaktinformationen zu Werbezwecken durch Dritte) und die Form der Werbung (Briefwerbung, E-Mail, Telefon) muss für die zustimmende Partei eindeutig ersichtlich sein. Im Zusammenhang mit dem ersten Werbemailing muss die Einverständniserklärung deutlich von der übrigen Adresse abgetrennt und eindeutig identifizierbar sein, z.B. durch einen separaten Textteil.

Elektronische Zustimmungen (z.B. bei Online-Wettbewerben) erfordern das sogenannte "Double-Opt-In"-Verfahren, um die Absichtserklärung des Betreffenden zu überprüfen. Durch wirkungsvolle Massnahmen muss die notwendige Erklärung und der Zustimmungsnachweis sichergestellt sein, d.h. die Zustimmung muss auch nachträglich klar und verständlich dem Zustimmenden zurechenbar sein[3].

Die Anforderung der elektronischen Erfassung von Kontaktinformationen im Zusammenhang mit einer Einwilligungserklärung und die anschließende Bestätigung der Angaben per E-Mail zur Identifizierung der betreffenden Personen ist nicht ausreichend. Stattdessen ist es notwendig, dass das werbende Unternehmen die eindeutige Übertragung der Zustimmung an die betroffene Partei nachweist (z.B. durch Ausdrucken der E-Mail-Bestätigung, Speichern der Formulardaten).

Nach dem BDSG gelten weitere Zustimmungsformen mit der Werbeadresse als mündliche und fernmündliche Zustimmungen (§ 28 Abs. 3a). Die Weitergabe der eigenen Daten im Zusammenhang mit dem (ausdrücklichen) Willen zu künftigen Geschäftskontakten oder weiteren Auskünften gilt auch als Zustimmung zu einer Werbeadresse (z.B. Herausgabe von Geschäftskarten zur Kontaktaufnahme).

Das Widerrufsrecht zur (auch späteren) Nutzung der Angaben zu Werbezwecken ist sowohl in Vertragsformen als auch in allen künftigen Werbeadressen (z.B. durch einen gesonderten Textteil) deutlich ersichtlich. Entsprechende Massnahmen, wie z.B. eine Werbeblockdatei, müssen auch sicherstellen, dass die nach einem Werbeeinwand erworbenen oder gemieteten Adressdaten für Werbezwecke blockiert werden.

Ein aufgetretener Werbe-Widerspruch ist sofort zu beachten und im Rahmen des Verfahrens zu berücksichtigen. Auch bei der Übertragung von Adreßdaten zu Werbezwecken ist das Transparenzerfordernis zu beachten. Nach dem BDSG ist das werbetreibende Unternehmen dazu angehalten, nicht nur die Datenherkunft in der Werbeadresse zu nennen ( 28 Abs. 3 S. 4), sondern auch deren direkte Quelle zwei Jahre lang zu speichern und auf Verlangen des Betreffenden offenzulegen (§ 34 Abs. 1a).

Dies gilt sowohl für Verbraucher als auch für Firmen, deren Angaben für professionelle Werbemaßnahmen (B2B) oder Fundraising genutzt werden die betreffende Partei bereits bei Vertragsschluss über das Einspruchsrecht informiert wurde. Persönliche Angaben wie z. B. Geburtstag, E-Mail-Adresse, Telefonnummer oder Verhalten des Kunden (z. B. Zahlungsverhalten) fallen nicht unter dieses Listenrecht. ý kommen aus einer allgemeingültigen Quelle.

Für professionelle Werbe- und Fundraisingzwecke können Informationen aus allgemeingültigen Datenquellen gesammelt werden ( 28 Abs. 1 S. 3). Die weitere Nutzung zu Werbezwecken ist jedoch durch das Listenrecht reglementiert ( 28 Abs. 3 S. 2). Soweit im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis E-Mail-Adressen von bestehenden Kunden erfasst werden, dürfen diese auch für Werbe-E-Mail-Kontakte verwendet und aufbewahrt werden, es sei denn, der Betroffene hat ein schützenswertes Interessen.

Bei Nichtbeachtung der Standards für elekronische Werbemittel gemäß 7 Abs. 3 UWG besteht prinzipiell ein gegenteiliges Interesse. 2. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält keine Ausnahmeregelung für Telefonwerbungsadressen, so dass eine zusätzliche Speicherung und auch Nutzung von Rufnummern für Werbegespräche wegen des widersprüchlichen und schützenswerten Charakters nicht gestattet ist ( 28 Abs. 3 S. 6).

Ein Versand zu Werbezwecken ist nur erlaubt, wenn die Datenherkunft und die Datenempfänger hinterlegt sind und eine Gruppenselektion nach einem bestimmten Kriterium vorgenommen wird (Listenversand). Beim ersten Kontakt mit dem Inserenten muss die Datenerhebungsstelle dem Interessenten benachrichtigt werden. Das Übermitteln von für mehr als ein Kennzeichen ausgewählten Anschriften ist nicht erlaubt, wenn keine Zustimmung erteilt wurde[4].

Ein längerer Nutzungszeitraum von Listdaten aus Verpflichtungen aus Rechtsgeschäften und rechtsgeschäftähnlichen Verpflichtungen muss sich an der verständlichen Notwendigkeit der weiteren wirtschaftlichen Verwertung orientieren. Auch wenn es keine spezifischen Termine für die erneute Aktivierung oder Wiederherstellung nach dem zuletzt vom Gesetzgeber festgelegten geschäftlichen Kontakt gibt, ist im Einzelnen und für den entsprechenden Tatbestand zu überprüfen, ob das schützenswerte Interessen des Dateninhabers oder Löschfristen der weiteren Werbenutzung der erhobenen personenbezogenen Informationen im Wege stehen.

Im Regelfall rechtfertigt die bloße Anforderung von Informationen durch die Beteiligten keine Lebensdauer von zwei Jahren. Werbeansprachen sind unter den vorgenannten rechtlichen Einschränkungen erlaubt und nicht erlaubt: Erlaubt ist die personenbezogene postalische Werbung für eigene Werbeangebote an bestehende Kunden nach dem Listprivileg, sofern die Listdaten selbst von den betreffenden Personen durch das werbende Unternehmen gesammelt wurden und die Adreßdaten somit in der eigenen Kundendatenbank verfügbar sind.

E-Mail Adressen und andere Angaben für die elektronische Bewerbung müssen im unmittelbaren Bezug zum Auftragsverhältnis erlangt werden. Das Versenden von Vertragsinformationen im Rahmen eigener oder fremder Werbeangebote an Geschäftspartner ist unter Berücksichtigung des Listprivilegs und unter Benennung der für die Datenverwendung zuständigen Stellen zulässig, wenn kein schützenswertes Interesse seitens des Beteiligten vorliegt.

Personenbezogene Werbeschreiben in Gestalt von berufsbezogener postalischer Anzeige können an Selbständige oder deren Kontaktpersonen im Betrieb unmittelbar an die Geschäftsanschrift gesendet werden. Ein werblicher Umgang mit Empfängern, deren Angaben durch Umfragen bei Dritten gesammelt wurden, ist nicht gestattet. Das Prinzip der Direkterhebung ( 4 Abs. 2 S. 1 BDSG) verlangt die Erfassung von Informationen des Betreffenden selbst und findet auch auf die Erfassung zum Zweck der Bewerbung Anwendung.

Ansonsten dürfen die Angaben für Werbezwecke nur aus allgemeingültigen Adressbüchern übernommen werden. Bei der Nutzung der Adressdaten von Personen, mit denen noch keine Geschäftsbeziehungen bestehen, ist zunächst eine Differenzierung bei der Kontaktanbahnung erforderlich. Eine Nutzung von E-Mail-Adressen oder Telefonnummern für die Bewerbung von neuen Kunden mittels E-Mail (Newsletter, SMS) ist nach dem UWG-Standard nur mit schriftlicher Zustimmung zulässig.

Eine Werbeanschrift unter Angabe von Rufnummern der Betroffenen (Verbraucher) ist nur mit zuvor erteilter expliziter und klar nachvollziehbarer Zustimmung zulässig. Die vermutete Zustimmung reicht für die Nutzung der Rufnummer zum Zweck der Bewerbung von Businesskunden. Neben der Voraussetzung, dass der Anrufer vermutlich einer Werbeadresse per Telefon zustimmen würde, muss die Akzeptanz eines bestimmten Bedarfs an der geworbenen Leistung seitens der abzurufenden Person gelten.

Gemäß 102 Abs. 2 TKG darf das werbetreibende Institut die Anruferidentifizierung nicht unterbinden, sondern muss die Identifikation des Anrufenden freischalten. Eine Nutzung von Faxnummern zu Werbezwecken ist nur nach vorheriger ausdrücklicher Zustimmung gestattet.