Zweite Abmahnung Kündigung

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Bei Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Rahmen eines Arbeitsvertrages hat der Unternehmer zwischen Abmahnung und Kündigung zu wählen. Mit der Abmahnung soll eine Kündigung vorbereitet und das Anstellungsverhältnis beendet werden. Es ist nicht immer leicht, das passende Mittel zu finden (siehe dazu auch das Schlüsselwort Terminierung - außergewöhnlich: letzter Ausweg). Eines ist ohnehin unmöglich: Der Auftraggeber darf nicht wegen desselben Sachverhaltes eine Abmahnung und Kündigung aussprechen.

Entscheidet sich der Auftraggeber für die Abmahnung, ist sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wegen des reklamierten Ereignisses erschöpft. Praxistipp: Die Warnung sollte einen Abbruch auslösen. Bei dieser Kündigung handelt es sich jedoch nicht um eine beliebige Kündigung, sondern um die Kündigung im Falle einer wiederholten Kündigung. Die Verwarnung vor dem Verstoß gegen ein Verbot von Betriebsalkohol berechtigt nicht zur Kündigung wegen einer vertraglich nicht geregelten Nebenaktivität. Mit der Abmahnung soll eine weitere beschäftigungsrechtliche Massnahme des Arbeitsgebers eingeleitet werden.

In den meisten Faellen handelt es sich um eine Kuerzung oder Aenderung. Selbstverständlich können auch ganz andere Zielsetzungen mit einer Warnung erreicht werden: z.B. Übertragung, Implementierung oder Umgliederung. Dabei soll nur die für die Terminierung relevante Stelle erleuchtet werden. In einigen Faellen ist eine Verwarnung notwendig und kann auf sie verzichten.

In manchen Fällen kommt es zu einer Vorwarnung, z.B. bei der Drohung von Kranken. Bei einer regulären Kündigung eines Beschäftigungsverhältnisses aus Verhaltensgründen ist eine Abmahnung in der Regel nur dann notwendig, wenn der Mitarbeiter über einen Entlassungsschutz verfügt. Dies gilt für Unternehmen mit mehr als fünf Beschäftigten, 23 Abs. 1 S. 2 Kündigungsschutz-Gesetz (KSchG), deren Beschäftigungsverhältnis vor dem 31. Dezember 2003 bestand.

Für Betriebe und Behörden, in denen in der Regel zehn oder weniger Beschäftigte ausschliesslich für die Ausbildung tätig sind, gilt die Regelung des § 4 bis 7 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes nicht für Beschäftigte, deren Beschäftigungsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begann ( 23 Abs. 3 S. 3 Halbsatz 2 KSchG).

Bei der Ermittlung der Mitarbeiterzahl nach 23 Abs. 1 S. 2 bis zur Einstellung von in der Regel zehn Mitarbeitern sind diese Mitarbeiter nicht zu beachten (§ 23 Abs. 1 S. 3 H. 2 KSchG). Bei kleinen Unternehmen, in denen der Kündigungsschutz nicht gilt, kann prinzipiell auf eine Abmahnung verzichtet werden.

Die Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur Kündigung aus Verhaltensgründen findet hier keine Anwendung. Er warnt uns, oder er gibt auf. Abbruch und Abmahnung schliessen sich aus ( "BAG", 10.11. 1988 - 2 AZR 215/88). Die Aufhebung der Kündigung durch Abmahnung ist sowohl bei außerordentlicher als auch bei ordentlicher Kündigung möglich.

Es wird jedoch vorausgesetzt, dass sich die Situation im Nachhinein nicht verändert (BAG, 06.03. 2003 - 2 AZR 128/02 - mit dem Vermerk, dass ein Erlass einer "Abmahnung" nur dann akzeptiert werden kann, wenn in der Vertragsanzeige klar ersichtlich ist, dass die genannte Dienstpflichtverletzung hinreichend geahndet wurde und der Dienstherr die Angelegenheit somit als beigelegt erachtet.

Beispiel: Der Unternehmer Paolo Pastrami bemerkt, dass sein Metzgermeister Franco Fricadello ein paar Würste aus der aktuellen Herstellung mitgenommen hat. Fricadello ist Pastrami als zuverlässiger Angestellter bekannt und glaubt, dass eine Warnung als "Warnschuss vor dem Bug" ausreicht. Die Verwarnung hat Pastrami im Personalamt geschrieben und gibt sie noch am selben Tag an Fricadello weiter.

Er verweist auf Fricadellos Position des Vertrauens und hält es für sehr sinnvoll, ihn umgehend zu entlassen. Der nächste Morgen wird die Kündigung an Herrn Dr. R. Fricadello geschickt. Bereits am Vortag hatte Pastrami beschlossen, den Wurstraub nicht zu beenden und warnte ihn. Ein Abbruch wegen des Wurstdiebstahls ist nicht mehr möglich.

Andererseits kann nach einer erfolglosen Kündigung wegen desselben unstrittigen Sachverhalts noch eine Verwarnung erfolgen (BAG, 07.09.1988 - 5 AZR 625/87). In manchen Fällen müssen Mahnungen nicht vor der Kündigung erfolgen. Wenn Sie Ihren Auftraggeber betrügen, stehlen oder beleidigen, können Sie keine zweite Gelegenheit haben.

Bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Vertrauensintervalls kann der Vertrag regelmässig fristlos beendet werden. Andererseits glaubt das BAG, dass auch bei einer Störung in der Vertrauenszone vor der Kündigung eine Warnung notwendig ist, wenn das Handeln des Mitarbeiters steuerpflichtig ist und eine Vertrauenswiederherstellung zu erwarten ist (BAG, 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - hier: ein privater betrunkener Lokführer mit einer Blutalkohol-Konzentration von 2,73 Promille).

Insbesondere bei Unterbrechungen im Servicebereich ist vor der Kündigung in regelmäßigen Abständen ein Warnschreiben zu erteilen. Doch auch hier gibt es Ausnahmen: Der Mitarbeiter konnte nicht erwarten, dass sein Handeln von vornherein genehmigt wird. Es gibt keine allgemeingültige Regelung für die Entscheidungsfindung zur Abmahnung oder Kündigung. Oftmals entscheidet erst ein Gericht am Ende eines langwierigen Kündigungsschutzverfahrens, ob die Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses überhaupt zumutbar war.

Das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters existierte bereits seit mehr als drei Jahrzehnten ohne rechtserhebliche Unterbrechung, es war ein einmaliger, atypischer Einzelfall (BAG, 10.06. 2010 - 2 AZR 541/09). Die Abmahnung genügt in diesem Falle als mildes Mittel und eine ausserordentliche Kündigung ohne Vorankündigung ist nicht zulässig (BAG, 10.06. 2010 - 2 AZR 541/09 - im Falle von "Emmely").

Andererseits kann eine Abmahnung bei anhaltender und unzumutbarer Verletzung der Pflicht entfallen (BAG, 18.05.1994 - 2 AZR 626/93). Treten zwischen den Mitarbeitern Konflikte auf, kann der Auftraggeber mit einer Implementierung darauf eingehen. Statt sie als "milderes Mittel" einzusetzen, muss sie nicht erst eine Warnung aussprechen (BAG, 24.04.1996 - 5 AZR 1031/94).

Eine Abmahnung muss nicht zwingend nach einem Missbrauch erfolgen. Diese Abmahnung kann zu einer Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten führen, die den Arbeitnehmer zur sofortigen Kündigung ermächtigt. Bachelor Juan Jambon bittet seinen Auftraggeber Paolo Pastrami, ob er diesen Monat freikommen kann. "Pastrami warnt Jambon noch am selben Tag in schriftlicher Form vor dem verkündeten Krankenstand und bedroht ihn mit Entlassung, falls er am Montagmorgen nicht mit der eigentlichen Tätigkeit beginnt.

Danach beendet Pastrami sein Anstellungsverhältnis. Mit der " Vorwarnung " hat er diese Kündigung richtig aufbereitet. Gewährt der Unternehmer seinem Arbeitnehmer nach der Abmahnung nicht genügend Zeit, um die Mängel der Leistung zu beheben, kann eine darauf beruhende nachträgliche Kündigung gegenstandslos werden. Jeder, der zu viel warnt, wird einmal nicht mehr vertrauenswürdig sein. Diejenigen, die zu wenig warnen, riskieren, ihr Kündigungsrecht zu verlieren.

Umso schwerwiegender ein Vertragsbruch ist, umso weniger muss eine Abmahnung vor der Kündigung erfolgen. Umgekehrt: Ist die Verletzung nicht so schwerwiegend, muss vor einer Kündigung öfter eine Abmahnung erfolgen. Falls nun Unternehmer Roger Muhr darüber nachdenkt, Skipassky, B. Trüger und Farweck zu entlassen, muss er zunächst ihr Verhalten einordnen.

Vor einer Kündigung sollte daher zumindest zwei Verwarnungen ausgesprochen werden. In diesem Fall sollte eine Abmahnung vor der Entlassung ausreichen. Die Kündigung kann daher auch ohne Abmahnung stattfinden. Es sollten jedoch nicht mehr als drei Warnungen ausgegeben werden. In drei Bereichen treten Unterbrechungen des Beschäftigungsverhältnisses auf, die für Warnschreiben relevant sind: Eine Abmahnung oder Kündigung kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie das Beschäftigungsverhältnis ausdrücklich belasten.

Grundsätzlich ist es für eine Abmahnung irrelevant, ob der Mitarbeiter auch des Fehlverhaltens unterworfen wird. Andererseits sollte die Warnung in den meisten Faellen eine Verhaltensentlassung ausloesen. Hier werden einige der wesentlichen Entscheide zum Stichwort Warnungen als Vorbereitung zur Kündigung in einer alphabetischen Ordnung abgelegt:

Wenn der Angestellte seriös zur Teilnahme an der Alkohol-Therapie vorbereitet ist, kann sein schlechtes Verhalten bei der Entlassung nicht berücksichtigt werden. Im Falle eines therapiewilligen Arbeitnehmers kann vom Dienstgeber regelmässig eine Abmahnung des auffälligen Arbeitnehmers und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangt werden (LAG Berlin-Brandenburg, 12.08. 2014 - 7 Sat 852/14 - mit Streichung der ersten Instanzentscheidung des Schiedsgerichts Berlin).

323 Abs. 2 BGB kann auf eine Abmahnung auch dann verzichtet werden, wenn "bereits ex post ersichtlich ist, dass eine Änderung des Verhaltens auch nach einer Abmahnung nicht zu befürchten ist, oder es sich um eine so schwerwiegende Verletzung der Pflicht, dass selbst deren anfängliche Annahme für den Unternehmer objektiv nicht vertretbar und damit offenkundig - auch für den Mitarbeiter - auszuschließen ist" (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11).

Gewöhnliche und ausserordentliche Kündigung wegen Vertragsbruch - hier: Handy-Nutzung durch den Chefarzt im Operationssaal - daher regelmäßige Warnung erforderlich. 323 Abs. 2 BGB nur dann, wenn bereits ex post ersichtlich ist, dass eine Änderung des Verhaltens auch nach einer Abmahnung nicht zu befürchten ist oder es sich um eine so schwerwiegende Verletzung der Pflicht handeln kann, dass auch deren erste Annahme für den Unternehmer nach sachlichen Gesichtspunkten nicht zumutbar und damit offenkundig - auch für den Mitarbeiter - auszuschließen ist" (BAG, 25.10. 2012 - 2 AZR 495/11).

"Eine Verwarnung ist nach den Bestimmungen des § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 314 Abs. 2 erforderlich. Der in § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gebrachte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist also nur dann nicht anwendbar, wenn auch nach einer Abmahnung eine Änderung des Verhaltens in absehbarer Zeit nicht zu befürchten ist oder wenn es sich um eine so schwerwiegende Verletzung der Pflicht handelte, dass selbst deren anfängliche Annahme für den Unternehmer objektiv nicht zumutbar und damit offenkundig - auch für den Mitarbeiter - auszuschließen ist[ein Verweis auf das BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 495/11]".

Dies ist z.B. der Fall, wenn der Mitarbeiter nicht nur seine vertraglichen Leistungsverpflichtungen verstößt, sondern auch versuchte, diese Verstöße durch Aktenmanipulation zu verschleiern, um zu simulieren, dass der Dienstherr seine Pflichten korrekt erfüllt. Damit hat der Mitarbeiter das in ihn gesetzten Vertrauensbeweis vernichtet (BAG, 23.01. 2014 - 2 AZR 638/13).

Die Kündigung wegen Verhaltens ist ausgeschlossen, "wenn geringere Mittel und Verhaltensweisen des Unternehmers - wie z.B. eine Abmahnung - für die zukünftige Bindung an den Vertrag mit dem Mitarbeiter angemessen gewesen wären" (vgl. BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 434/13 und BAG, 03.11.2011 - 2 AZR 748/10). Ein Warnhinweis - so der in § 314 Abs. 2 i.V.m.

Der in § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gebrachte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nur dann entbehrlich, wenn "eine Änderung des Verhaltens auch nach einer Abmahnung nicht zu befürchten ist oder die Verletzung der Pflicht so gravierend ist, dass selbst ihre Erstannahme durch den Unternehmer nicht zumutbar und offenkundig (auch für den Mitarbeiter erkennbar) nach sachlichen Gesichtspunkten auszuschließen ist" (BAG, 19).

Eine Kündigung wegen eines Vertragsbruchs bedarf regelmäßiger Vorankündigung. Mit dieser Warnung wird die für eine Kündigung aufgrund von Verhalten erforderliche negative Prognose objektiviert. Denn: Wenn eine Abmahnung vorliegt und der Mitarbeiter seine vertraglichen Verpflichtungen nochmals verstößt, deutet dies darauf hin, dass er auch in Zukunft weitere Vertragsverletzungen begeht (BAG 13.12. 2007 - 2 AZR 818/06).

Im Falle von sexueller Nötigung kann auch ohne Vorwarnung eine ausserordentliche oder gewöhnliche Kündigung aussprechen. Eine Pflichtverletzung der Krankmeldung im Falle einer zum Meldezeitpunkt nicht vorhandenen Krankheit ist in erster Linie darauf zurückzuführen, dass der Mitarbeiter in seiner Äußerung zum Ausdruck gebracht hat, dass er seine Rechte nach dem Gesetz über die Entgeltfortzahlung zur Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils mißbrauchen will.

Damit verstößt der bedrohte Mitarbeiter aufgrund seiner Sorgfaltspflicht in erheblichem Maße gegen seine Leistungspflicht. Zugleich schadet er damit dem Arbeitgeber das Selbstvertrauen in seine Ehrlichkeit und Treue so stark, dass die Drohung auch ohne Vorwarnung immer wieder einen berechtigten Grund für eine ausserordentliche Kündigung enthält (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 251/07).

Der in § 314 Abs. 2 BGB festgelegte Warnhinweis findet prinzipiell auch bei einer Beeinträchtigung des Vertrauensbereiches Anwendung. Hinsichtlich des 314 Abs. 2 S. 2 BGB, der auf 323 Abs. 2 BGB verweist, kann jedoch auch bei besonderen Umständen auf eine Abmahnung verzichtet werden. "Dies ist der Fall, wenn trotz Abmahnung eine Änderung des Verhaltens in der Folge nicht zu erwarten ist oder wenn es sich um eine so schwerwiegende Verletzung der Pflicht handelte, dass die Annahme durch den Auftraggeber offenkundig - für den Mitarbeiter erkennbaren - Ausschluss ist. " (BAG 12.05. 2010 - 2 AZR 845/08 - mit dem Vermerk, dass dies in der Regel bei vorsätzlicher und dauerhafter Verletzung von Berufsaufgaben im Kernarbeitsgebiet des Mitarbeiters der Fall ist.

Wenn ein Mitarbeiter die von seinem Dienstherrn kontrollierten Angaben (hier: 80 eigene Akten und 374 weitere Gegenstände, einschließlich Kontakte und Termine) gelöscht hat, ist dies eine so gravierende Vertragsverletzung, dass eine ausserordentliche Kündigung auch ohne Vorankündigung berechtigt ist. Die Mitarbeiter wussten ganz klar, dass ihr Chef ein solches Vorgehen nicht tolerieren würde.

Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 29. November 2000 zur Schaffung eines allgemeinen Rahmens für die Gleichbehandlung in Arbeit und Beschäftigung steht den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, die es einem Unternehmer gestatten, einen Beschäftigten wegen berechtigter, aber wiederholter Abwesenheit von der Arbeit zu kündigen, selbst wenn die Abwesenheit auf eine Krankheit zurückzuführen ist, die auf eine Arbeitsunfähigkeit des betreffenden Mitarbeiters zurückzuführen ist:

Der rechtliche Stellenwert von Mahnschreiben steht in direktem Zusammenhang mit dem Prognose- und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Die Kündigung bezweckt nicht die Ahndung einer Vertragsverletzung, sondern die Abwendung des Risiko einer weiteren wesentlichen Verletzung von Vertragspflichten und Störungen. Die Warnung objektiviert die negative Prognose: "Ist eine ordentliche Warnung erfolgt und der Mitarbeiter wieder gegen seine Vertragspflichten verstößt, kann regelmässig davon ausgegangen werden, dass auch in Zukunft weitere vertragliche Störungen auftreten werden" (BAG, 19.02. 2009 - 2 AZR 603/07 - zur Warnungsfunktion der Warnung).

Erhält ein Mitarbeiter eine Abmahnung, weil er seiner kollektivvertraglichen Verpflichtung zur Annahme einer angemessenen Arbeit nicht nachkommt, verzichten die Mitarbeiter nicht auf ihr Rücktrittsrecht, wenn sie dies weiterhin ablehnen. Eine Verzichtserklärung kann nur akzeptiert werden, wenn der Warner klar macht, dass er die Angelegenheit mit der Verwarnung als beigelegt erachtet.

Sollte eine spezielle Pflicht des Mitarbeiters als Dauerstraftat fortbestehen, kann der verwarnte Mitarbeiter aus der Verwarnung nicht den Schluss ziehen, dass seine fortgesetzte Ablehnung nun ohne Folgen bleiben würde (BAG, 02.02.2006 - 2 AZR 222/05). Bei einer Kündigung im direkten Zeitzusammenhang mit einer Abmahnung deutet vieles darauf hin, dass diese Kündigung auf die gleiche Verletzung der Pflicht zurückzuführen ist, für die die Abmahnung bereits ergangen ist.

In einem solchen Falle muss der Unternehmer daher bereits klarstellen, dass er die Kündigung aus einem anderen als dem gemahnten Anlass ausspricht. Es spielt keine Rolle, ob die vom Auftraggeber geltend gemachten Kündigungsgründe die Kündigung gesellschaftlich begründen, da der Mitarbeiter zum Kündigungszeitpunkt keinen KSchG-Schutz hatte (BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

Abmahnungen und Kündigungen aufgrund der selben Umstände sind generell ausgeschlossen. Die Kündigungsfrist wird durch die Abmahnung (= stillschweigender Verzicht) ausgenutzt. Die Inanspruchnahme des Kündigungsrechts gilt jedoch nicht für solche Umstände, die zu den Verwarnungen hinzugefügt werden oder erst nach der Verwarnung bekannt werden. Damit kann der Unternehmer eine Kündigung rechtfertigen und auch die bereits gemahnten Tatsachen geltend machen (BAG, 26.11. 2009 - 2 AZR 751/08).

Im Prinzip ist der Dienstgeber nicht verpflichtet, auf eine Störung des Vertrages durch seinen Dienstnehmer mit einer Kündigung - ordentlich oder außerordentlich - zu antworten. Auf sein Widerrufsrecht kann er nach dessen Eintritt oder durch abschließendes Handeln explizit verzichtet werden. Eine Abmahnung des Arbeitgebers anstelle einer Kündigung ist "in der Regel der stillschweigende Entlassungsverzicht aus den darin beanstandeten Gründen".

"Die Warnung drückt aus, dass der Unternehmer das Beschäftigungsverhältnis (noch) nicht so beunruhigt sieht, dass die Fortführung für ihn nicht möglich ist (so: BAG, 13.05. 2015 - 2 AZR 531/14 und BAG, 26.11. 2009 - 2 AZR 751/08). nicht wenn die Abmahnung selbst oder die Umstände gemäß 133, 157 BGB darauf hindeuten, dass der Unternehmer die Sache mit der Abmahnung nicht als abgeschlossen betrachtet" (BAG, 19.11. 2015 - 2 AZR 217/15 mit Bezug auf BAG, 13.05. 2015 - 2 AZR 531/14 und BAG, 13.12. 2007 - 6 AZR 145/07).

Die Veröffentlichung des Hakenkreuz-Symbols ist ein schwerer Verstoss gegen diese Pflicht - und berechtigt zur ordentlichen Kündigung aus Verhaltensgründen. In einem solchen Falle muss der Auftraggeber nicht einmal im Voraus warnen (LAG Berlin-Brandenburg, 25.09. 2017 - 10 Sa 899/17). Die Kündigung ist nicht möglich, wenn die milderen Mittel und Maßnahmen - z.B. eine Abmahnung - seitens des Dienstherrn genügen würden, um den auffälligen Arbeitnehmer wieder vertraglich zu binden (siehe vgl. BAG, 19.11. 2015 - 2 AZR 217/15 und BAG, 31.07. 2014 - 2 AZR 434/13).

Es ist eine Verwarnung "nach den Bestimmungen des § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 314 Abs. 2 zu erteilen. Der in § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gebrachte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist "nur" dann entbehrlich, wenn "bereits ex post ersichtlich ist, dass eine Änderung des Verhaltens auch nach einer Abmahnung nicht zu befürchten ist oder die Dienstpflichtverletzung so gravierend ist, dass auch ihre erste Annahme durch den Dienstherrn unangemessen und offenkundig (auch für den Dienstnehmer erkennbar) nach sachlichen Kriterien ist" (BAG, 15.12.2016 - in Bezug auf BAG, 19.11.).

Mitarbeiter N wurde stark verdächtigt, seinen Chef am Handy mit "I'll stab you" zu bedrohen. Der Auftraggeber A hat N ausserordentlich gekündigt - und wurde damit nach Beweiserhebung durch das Bundesarbeitsgericht bestÃ?tigt. Es war so schwierig, dass ihm nicht einmal eine Warnung vorausgehen musste. An einem bestimmten Punkt sagte ihr Auftraggeber, dass A seine Mittel in unannehmbarer Art und Weise ausgenutzt hat.

A. sagte, sie dürfe die Mitarbeiter ihres Arbeitsgebers für Fachvorträge und Publikationen nutzen. Diese Entlassung ist völlig fehlgeschlagen. Daher hätte vor der Kündigung des Vertrages eine Abmahnung erfolgen müssen. Auch wegen der hohen Nutzung der Ressourcen des Arbeitsgebers (LAG Düsseldorf, 21.06.2017 - 4 Sat 869/16 - mit dem weiteren Resultat, dass der Arbeitsgeber wegen der erfolglosen Kündigung ebenfalls einen 6-stelligen Nachzahlungsbetrag zu zahlen hatte) wird nicht auf die Warnpflicht verzichtet.

Die Angestellte eines Reiseveranstalters - so der Verdacht des ausscheidenden Unternehmers - hatte bei einem kamerunischen Angestellten in der Mensa einen "Negerkuss" - statt eines "Schokoladenkusses" - angeordnet. Aus diesem Grund war die Sonderkündigung wegen Unverhältnismäßigkeit ineffizient. Seit mehr als zehn Jahren besteht das Anstellungsverhältnis ohne Beanstandungen; der Dienstgeber hätte ohne Vorankündigung weder ausserordentlich noch gewöhnlich gekündigt werden dürfen (ArbG Frankfurt am Main, 13.07.2016 - 15 Ka 1744/16).

"Eine Abmahnung ist vor der ausserordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Unternehmensvertreter einer Gesellschaft nicht erforderlich. Die Arbeitgeberin kann mit ihrem Führungsrecht nach 106 Gewerbeordnung Inhalte, Orte und Zeiten der Leistungserbringung bestimmen. Allerdings beinhaltet das Recht der Unternehmensleitung nicht die Möglichkeit, den Auftraggeber zur Beteiligung an einem Mitarbeitergespräch zu verpflichten, bei dem es sich ausschliesslich um eine bereits zurückgewiesene Vertragsanpassung mit dem Zweck der Lohnkürzung handelt.

Weigert sich der Auftraggeber, einen Angestellten zu warnen, weil er sich weigert, an diesem Interview teilzunehmen, ist die Abmahnung unberechtigt und muss aus der Belegschaftsakte entfernt werden (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 606/08). Basiert die Pflichtverletzung auf einem durch den Beschäftigten beeinflussbaren Handeln, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Beschäftigte sein Handeln in absehbarer Zeit zugunsten des Arbeitnehmers ändern wird, weil ihm mit negativen Konsequenzen für die Existenz seines Beschäftigungsverhältnisses gedroht wurde.

Ausgehend von dieser Vermutung setzt sowohl eine ausserordentliche als auch eine betriebsbedingte Kündigung wegen Vertragsverletzung voraus, dass der Auftraggeber vorher eine Abmahnung an seinen Angestellten gerichtet hat. Es ist eine Vorwarnung gemäß § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 314 Abs. 2 zu erteilen. 323 Abs. 2 BGB ist nur verzichtbar, wenn "bereits ex post ersichtlich ist, dass eine Änderung des Verhaltens auch nach einer Abmahnung nicht zu befürchten ist, oder es sich um eine so schwerwiegende Verletzung der Pflicht handelt, dass selbst deren anfängliche Anerkennung für den Unternehmer nach sachlichen Gesichtspunkten nicht zumutbar und damit offenkundig - auch für den Beschäftigten - auszuschließen ist" (BAG, 20.11. 2014 - 2 AZR 651/13).

Gewöhnliche und ausserordentliche Kündigungen aufgrund einer Vertragsverletzung bedürfen daher regelmässiger Abmahnungen. Dies ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur dann nicht erforderlich, wenn bereits ex post ersichtlich ist, dass eine Änderung des Verhaltens auch nach einer Abmahnung nicht zu befürchten ist, oder es sich um eine so schwerwiegende Verletzung der Pflicht handelt, dass selbst deren anfängliche Annahme für den Unternehmer nach sachlichen Gesichtspunkten nicht zumutbar und damit offenkundig - auch für den Mitarbeiter - nicht zumutbar ist" (BAG, 29).

Im Falle einer strafbaren Handlung ist eine Abmahnung notwendig, wenn das schuldhafte Verhalten steuerpflichtig ist, ein früheres vertragswidriges Verhalten keine eindeutige negative Prognose erlaubt und somit die Wahrscheinlichkeit eines künftigen vertragsgemäßen Handelns weiterhin angenommen werden kann. Bei einigen Berufsgruppen (hier: Ausbildungsberater) kann der Unternehmer zu Recht von seinen Mitarbeitern Kundenfreundlichkeit verlangen.

Wenn sich ein Angestellter gegenüber einem Auftraggeber nicht nett benimmt, verletzt dieses Fehlverhalten seine vertraglichen (Neben-)Pflichten. Die Arbeitgeberin kann diesen Angestellten dann wegen des feindseligen Benehmens ermahnen - wodurch es in diesem Falle erschwert wurde, dass es sich nicht um einen einzelnen Sachverhalt handelte, sondern im Zuge einer E-Mail-Kommunikation wiederholte (LAG Schleswig-Holstein, 20.05.2014 - 2 Sa 17/14).

Sind dem Vorgesetzten des Unternehmers und seinem Management eine praktizierte Vorgehensweise bekannt (hier: Hinweis auf ein falsches Ziel für Waffengeschäfte), kann er einen Angestellten, der diese praktiziert, nicht ohne weiteres entlassen, sondern muss ihn vorher warnen. Für eine verdächtige Kündigung reicht die Klärung des Sachverhaltes durch den Auftraggeber und die Vernehmung des Arbeitnehmers allein nicht mehr aus.

Sowohl die ausserordentliche als auch die alternativ ausgesprochene ordentlichen Kündigung sind ohne vorherige Ankündigung ungültig (ArbG Freiburg, 15.01. 2014 - 12 Ca 155/13). Sie weist den Unternehmer in AGG-Angelegenheiten im Sinne des 7 AGG an, "im Einzelnen die notwendigen und zweckdienlichen Massnahmen zu treffen, um Diskriminierungen wie Verwarnung, Durchführung, Übertragung oder Kündigung zu verhindern.

"Es kommt dann auf die individuellen Umstände an, die der Unternehmer als angemessen erachten kann (siehe BAG, 20.11. 2014 - 2 AZR 651/13 und BAG, 09.06. 2011 - 2 AZR 323/10). Allerdings beschränkt 12 Abs. 3 AGG seine Auswahlmessung auf den Umfang, in dem der Unternehmer für die "Beseitigung von Diskriminierung" verantwortlich ist.

"Daher sind im Sinn der Proportionalität nur solche Massnahmen angemessen, von denen der Unternehmer annimmt, dass sie den Nachteil für die weitere Entwicklung beseitigen, d.h. eine Repetition ausschliessen" (BAG, 29.06. 2017 - 2 AZR 302/16 - bezogen auf BAG, 20.11. 2014 - 2 AZR 651/13 und BAG, 09.06. 2011 - 2 AZR 323/10).