Abmahnung Minderleistung

Abbruch wegen schlechter oder verminderter Leistung

Es ist oft ein großes Problem für den Unternehmer, wenn ein Mitarbeiter seine Aufgabe nicht wie gewünscht erfüllt. In den meisten Fällen kommt es vor, dass der Mitarbeiter eine gewisse Arbeit nicht leistet, dass zu viele Irrtümer gemacht werden oder dass der zu erwartende Lernerfolg nicht eintritt. Danach kommt in der Regel nur noch die Fragestellung auf, ob eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses möglich ist.

Wir beschreiben in diesem Artikel die gesetzlichen Grundlagen für die Auflösung von so genannten Low-Performers. Weil solche Kündigungen hohen Effizienzanforderungen unterliegen, zeigt sich auch, ob und wie der Dienstgeber auf Leistungslücken reagiert, ohne das Arbeitsverhältnis zu beenden. Als Gegenleistung für die Bezahlung des Entgelts kann der Auftraggeber vom Mitarbeiter eine bestimmte Arbeitsqualität und -quantität einfordern.

Man unterscheidet zwischen schlechter Leistung und verminderter Leistung: schlechte Leistung ist das Ergebnis schlechter Qualität oder fehlerhafter Arbeit. Ein typischer Fall für eine schlechte Performance ist das falsche Cash-Management der Kassierer, das in der Praxis durch ungewöhnliche Cash-Differenzen auffällt (vgl. z.B. LAG Schleswig-Holstein, vom 23. Januar 2010 - 6 Sat 399/09).

Im Falle einer Leistungsminderung entspricht das Arbeitsergebnis des Mitarbeiters in qualitativer Hinsicht den Erfordernissen. Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter ist daher zu zögerlich. Schlechte Leistung und Leistungsminderung setzt voraus, dass der Mitarbeiter überhaupt mitarbeitet. Wenn der Mitarbeiter während der Arbeitszeiten nicht arbeiten kann, z.B. weil er zu lange unterwegs ist, im privaten Bereich im Netz unterwegs ist oder seinen Arbeitsort zum Raucher macht, wird er nicht bezahlt.

Signifikante Nichterfüllung ist in der Regel einfacher zu unterstützen als schlechte oder verminderte Leistung. Im Gegensatz zu schlechten oder verminderten Leistungen schulden die Mitarbeiter keine Entlohnung für die nicht geleisteten Arbeitsstunden. Derjenige, der Arbeit hat, macht Irrtümer. Erst wenn die Leistungslücken eine gewisse Höhe erreicht haben, sind sie für eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses gerechtfertigt.

Eine Entlassung aufgrund von Minder- oder Minderleistung kann daher unter Umständen gesellschaftlich begründet sein. Lediglich in schweren Ausnahmefällen ist neben der ordentliche Beendigung eine außerplanmäßige Beendigung nach § 626 BGB möglich. Eine Entlassung eines Mitarbeiters wegen schlechter oder verminderter Leistung kann durch Verhaltensweisen begründet sein, wenn der Mitarbeiter nicht in einer Art und Weise tätig ist, die ihm vorgeworfen werden kann, seine Fähigkeiten nicht angemessen zu nutzen.

Kurzum: Der Mitarbeiter muss tun, was er tun soll, und zwar so gut er kann (BAG vom 17. Jänner 2008 - 2 AZR 536/06), sonst verstösst er gegen seine vertragliche Leistungsverpflichtung. Eine subjektive Messlatte ist daher angelegt: Nicht die Performance eines hypothetisch durchschnittlichen Mitarbeiters ist ausschlaggebend, sondern die Performance, die der Mitarbeiter mit dem nötigen Aufwand erbringt.

Ein Vorwurf der Verletzung der Pflicht geht von der Steuerpflicht des Arbeitnehmers aus. Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter könnte eine höhere Performance erreichen, aber nicht. Unternimmt der Mitarbeiter dagegen angemessene Anstrengungen, um Leistungen zu erbringen, kann eine Beendigung aus persönlichen Erwägungen in Erwägung gezogen werden, wenn die berechtigten Leistungserwartungen des Arbeitsgebers so weit untererfüllt werden, dass es nicht zumutbar ist, von ihm die Beibehaltung des unverändert bestehenden Arbeitsvertrags zu erwarten (BAG, vom 12. November 2003 - 2 AZR 667/02).

Die Nichterreichung der in einer Vereinbarung festgelegten Zielvorgaben rechtfertigt nicht die Vermutung einer schlechten Performance (LAG Köln, Urt. v. 23. März 2002 - 7 Sa 71/02). In Einzelfällen kann die Nichterreichung eines Ziels jedoch mindestens ein Hinweis auf eine schlechte Performance sein, sofern die festgelegten Zielvorgaben eingehalten und klar untererfüllt wurden.

Bei der Beendigung von Low-Performern besteht die grösste Schwierigkeit darin, die Underperformance oder Underperformance nachzuweisen. Um Leistungsdefizite aufzuzeigen, muss die Leistungsfähigkeit des entlassenen Mitarbeiters mit der Leistungsfähigkeit von vergleichbaren Mitarbeitern in Beziehung stehen. Dies mag angesichts der verhaltensbedingten Entlassung verwundern, da der Mitarbeiter keine sachlich messbare "Durchschnittsleistung", sondern die individuell angemessene ist.

Weil sich jedoch nur in seltenen Fällen bestimmen läßt, was der Mitarbeitende erreichen könnte, ist eine Abweichung von den Sozialleistungen von vergleichbaren Mitarbeitenden oft der ausschlaggebende Indikator für das Bestehen eines Leistungsdefizites (BAG, vom 17. Jänner 2008 - 2 AZR 536/06). Das BAG akzeptiert in der Regel eine kurze oder schlechte Leistung, die zur Beendigung berechtigt, wenn das Niveau des Mitarbeiters ein Drittel oder mehr unter dem von vergleichbaren Mitarbeitenden langfristig liegt (BAG vom 11. 12. 2003 - 2 AZR 667/02).

Abhängig von der Bauart und der wirtschaftlichen Bedeutsamkeit der Bauleistung und den Auswirkungen von Irrtümern kann bei einer geringfügigen Abweichung bereits eine Minder- oder Minderleistung bestehen. Schwere Irrtümer, die zu Großschäden führten, können eine Beendigung in verantwortlichen Funktionen - oder sogar eine ausserordentliche Beendigung - auch im Falle einer ersten Verletzung durch den damit verbundenen Vertrauensverlust begründen.

Daher ist die Ausbildung der entsprechenden Peergroup von großer Wichtigkeit. Die Arbeitgeberin wird die Peer Group regelmässig so weit wie möglich erweitern wollen, da dann das vermutete Performance-Defizit der betreffenden Person weniger Einfluß auf die ermittelten Durchschnittsleistungen hat. Das BAG hat sich zu Recht gegen die partielle Ansicht ausgesprochen, dass die Peer Group auf die gleichaltrigen Mitarbeitenden beschränkt sein sollte oder die Leistung der besten und schlimmsten Mitarbeitenden anzupassen (BAG, Art. v. 17. Jänner 2008 - 2 AZR 536/06).

Idealerweise begrenzt der Auftraggeber die Peer Group auf seine eigenen Mitarbeiter. Falls der Dienstgeber keine vergleichbare Belegschaft einstellt, besteht nur die Möglichkeit eines Vergleichs mit anderen Dienstnehmer. Wenn sich die Arbeitsresultate der Mitarbeiter stark unterscheiden, sprechen diese gegen die Existenz ähnlicher Arbeitsverhältnisse. Weil nur ein langfristiger Leistungsrückstand eine Entlassung rechtfertigt, muss der Auftraggeber die Ergebnisse über einen langen Zeitabschnitt hinweg nachweisen.

Der Mitarbeiter kann sich gegen den Verdacht der Leistungsschwäche nach den Prinzipien der gestaffelten Nachweispflicht wehren. Kontraindikatoren ", wie z.B. Promotionen oder leistungsabhängige Sondervergütungen in letzter Zeit, sowie die Anerkennung durch unsere Mitarbeiter oder Kollegen am Arbeitsplatz, spricht immer wieder gegen schlechte Leistungen. Solche Beanstandungen werden daher in der Regel von den Rechtsanwälten der Mitarbeiter in gerichtlichen Verfahren erhoben.

Darüber hinaus geht die Effektivität einer verhaltens- oder personenbezogenen Beendigung aufgrund verminderter oder schlechter Leistung davon aus, dass auch in absehbarer Zeit keine Leistungsverbesserung eintritt. Aus dieser Sicht ist es in der Praxis unerlässlich, dass der Mitarbeiter vor der Beendigung gewarnt wurde und die Möglichkeit hatte, das Leistungsdefizit zu beheben.

Zur wirksamen Warnung ist es nicht notwendig, die Performance der Peergroup um ein Drittel zu unterbieten, sondern sie kann bereits aufgrund niedrigerer Performance-Defizite ausgegeben werden. Ein Warnhinweis sollte auch dann erfolgen, wenn er hoffnungslos scheint, z.B. weil der Mitarbeiter bereits sein Möglichstes tut und eine Besserung seiner Arbeitsleistung auch nach einer Warnung nicht zu befürchten ist.

Weil die Beweis- und Nachweislast für die Verzichtbarkeit der Abmahnung dabei vom Auftraggeber getragen wird. Kündigungsschutz ist in der Regel mit einem beträchtlichen Sicherheitsrisiko verbunden, wenn der Auftraggeber den Mitarbeiter nicht vorher vor den Leistungsmängeln gewarnt hat. Damit die Warnung vor schlechten und verminderten Vorteilen wirksam wird, ist es für den Unternehmer von Bedeutung, dass er den Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Warnung darüber informiert, welche Vorteile er in konkreter Form erwarten kann.

Benötigt der Auftraggeber beispielsweise eine Senkung der Fehlerrate, muss er angeben, welche Fehlerrate er für vertretbar erachtet. Auf der anderen Seite kann der Auftraggeber auch nicht gewisse Arbeitsleistungen fordern, weil der Beschäftigte nicht zu gewissen Arbeitsleistungen gezwungen ist, sondern nur zur Erschöpfung seiner eigenen Leistung (BAG, Urt. v. 11. 12. 2003 - 2 AZR 667/02).

In dem vorgenannten Falle der Fehlerrate muss der Unternehmer daher den Mitarbeiter auffordern, seine persönlichen Kapazitäten so auszunutzen, dass er innerhalb eines gewissen Zeitraumes eine prozentuale Verringerung der Fehlerrate (z.B. 75%) erlangt. Der Dienstherr muss dem Dienstnehmer nach der Abmahnung eine angemessene Frist zur Behebung seines Leistungsdefizits gewähren (sog. Erholungsfrist).

In der Verwarnung darf diese Frist nicht explizit angegeben werden, aber der Auftraggeber muss warten, ob die Verwarnung wirksam ist. Ein Kündigungsschreiben, das bereits sechs bis neun Tage nach der Abmahnung stattfindet, ist in aller Regel wirkungslos (LAG Hessen, Urt. vom 26. 4. 1999 - 16 Sa 1409/98). Besteht nach den oben angeführten Maßstäben ein unzumutbares Defizit, so ist eine Beendigung jedoch nur dann möglich, wenn sie die allerletzte Möglichkeit ist, das Unverhältnis zwischen Erfüllung und Entgelt zu beseitigen.

Kann der Leistungsrückstand beseitigt werden, z.B. durch Übertragung anderer Leistungen im Sinne des Weisungsrechtes, ist eine Beendigung nicht zu rechtfertigen. Ältere oder langjährige oder unverschuldete Mitarbeiter erhalten im Zuge des Interessenausgleichs einen verstärkten Anonymisierungsschutz. Kündigungen aufgrund von Leistungsmängeln werden hier nur in Ausnahmefällen erfolgreich sein. Im Falle von Mitarbeitern mit einer körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung wird der Auftraggeber manchmal als Verpflichtung angesehen, vor der Beendigung zu überprüfen, ob das Defizit mit Hilfe anderer Mitarbeiter auszugleichen ist.

Abgesehen von der Kündigungsfrist sind die Möglichkeiten des Unternehmers bei reduzierten und schlechten Leistungen eingeschränkt. Im Gegensatz zur Nichtzahlung berechtigt die gekürzte Leistung nicht zur einseitigen Kürzung der fälligen Bezüge (LAG Köln, Urt. v. 03.05.1996 - 11 Sa 42/96). Der Mitarbeiter ist auch nicht zu einer Zuzahlung außerhalb der fälligen Arbeitszeiten gezwungen.

Erleidet der Unternehmer jedoch durch die mangelhafte oder verminderte Leistung einen Schaden, so kann er Schadenersatzansprüche geltend machen, wenn der Mitarbeiter seine Leistungspflicht verschuldet hat. Der Dienstgeber kann im Umfang der Pfändungsbefreiungsgrenzen gegen die Entgeltansprüche des Dienstnehmers verrechnen und damit einen Teil der Entlohnung bis zur Rückzahlung seiner Ansprüche vorenthalten.

Ein Abbruch wegen schlechter oder verminderter Leistung ist aufgrund der höheren Effizienzanforderungen eine spezielle Aufgabe, aber keinesfalls ausgeschlossen. Allerdings ist der Auftraggeber verpflichtet, die festgestellten Leistungsmängel genau zu belegen. Weil eine Entlassung auch dann nicht berechtigt ist, wenn der Mitarbeiter schlechter oder schlechter abschneidet als seine Mitmenschen.

Die A&O in der betrieblichen Praxis besteht in der Dokumentierung sowohl der Leistungsmängel als auch der dem Mitarbeiter mitgeteilten Leistungserwartung. Zudem sollten Unternehmer die Unangemessenheit der Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses keinesfalls durch "gegenteilige" Beschlüsse wiederlegen. Vor allem die vorhergehende Bonusgewährung sowie positives Feedback in der Hauptversammlung oder in den Zwischenberichten kann zur Vertragsbeendigung aufgrund verminderter oder schlechter Leistungen führen.