Kaltakquise Email Verboten

Werbemittel und Kundengewinnung - Was ist zulässig?

Bei der Kaltakquise von neuen Kunden sind in Deutschland das UWG, das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und die Basisdatenschutzverordnung (DS-GVO) zu beachten. Grundsätzlich ist die Adressierung von neuen Kunden (ob Konsumenten oder Unternehmer) zu werblichen Zwecken über direkten Kontakt per Telephon, Telefax, SMS, WhatsApp und E-Mail nicht erwünscht.

Der briefliche Versand ist zulässig, es sei denn, der Empfänger hat eindeutig Widerspruch eingelegt (z.B. Sticker auf dem Postkasten "Keine Werbung" oder Eintragung in die Robinsonliste). Das Einverständnis kann informell gegeben werden. Die Erteilung kann auf elektronischem Wege, in mündlicher Form oder durch kohärentes Handeln erfolgen. Allerdings müssen Sie als Unternehmen im Falle einer Auseinandersetzung Ihre Zustimmung nachweisen.

Eine Zustimmung ist wirkungsvoll, wenn sie in einem konkreten Einzelfall in Kenntnis der Sachlage und eindeutig durch Deklaration oder durch eine klare Bejahung erfolgt (Art. 4 Nr. 11 DS-GVO). Er ist nur gültig, wenn die Zustimmung nicht an andere Dienstleistungen des Betreibers gebunden ist (Kopplungsverbot ist in Artikel 7 DS-GVO aufgeführt).

Beispielsweise wäre die Zustimmung ungültig, wenn die Erfüllung des Vertrages mit der Zustimmung zur künftigen Bewerbung verbunden wäre. Das Einverständnis ist prinzipiell kostenlos, aber nur mit Wirkung für die weitere Entwicklung. Wie bei der Gewährung ist auch der Entzug der Zustimmung informell möglich, auch wenn er in schriftlicher Form ergangen ist.

Nach Erteilung der Zustimmung kann sie auch mit der Zeit verfallen. Hinweis: Nur Jugendliche über 16 Jahre können eine effektive datenschutzrechtliche Zustimmung erteilen. Bei vielen Firmen wird die Zustimmung des Auftraggebers zur werblichen Ansprache beim ersten Vertragsabschluss durch eine Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeholt. Eine solche Bestimmung ist nach jüngster Rechtssprechung erlaubt, wenn ihr Inhalt für den Durchschnittskunden sowohl eindeutig als auch nachvollziehbar ist und nicht verborgen bleibt.

Außerdem ist die Bestimmung auf die Bewerbung durch den Unternehmer im Zusammenhang mit dem eingeleiteten Vertragsverhältnis zu beschränken. Es darf daher keine Werbemaßnahmen anderer Firmen oder für andere Aufträge enthalten. Gemäß dem Bundesgerichtshofurteil vom 1.2. 2018 ist es auch möglich, wenn sich die in den AGB enthaltenen Einwilligungen eines Konsumenten zu werblichen Zwecken auf mehrere Werbeträger (Telefon, E-Mail etc.) beziehen.

Hinweis: Setzen Sie die Zustimmung zur Kontaktnahme in den AGB klar heraus und verknüpfen Sie die Einverständniserklärung nicht mit anderen Einverständniserklärungen! Dies bedeutet, dass die Zustimmung der betreffenden Personen nicht erneut eingeholt werden darf, wenn die betreffende Personen zum Erteilung der Zustimmung das 16. Lebensjahr vollendet haben und die Zustimmung nicht dem Koppelverbot nach Artikel 7 Abs. 4 DS-GVO unterworfen war.

Daher ist es sinnvoll, die vorhandene Zustimmung gezielt zu überprüfen und das Zustimmungsverfahren bei Bedarf schnell umzustellen. Telefonische Werbemaßnahmen sind für Konsumenten immer dann verboten, wenn der Konsument nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Ohne Zustimmung ist das Werben nicht zulässig. Die Zustimmung des Verbrauchers muss vorliegen, dass er vom konkret tätigen Unternehmer zu werblichen Zwecken einberufen wird.

Das Einverständnis muss vor dem Werbegespräch vorhanden sein und der Werbetreibende muss im Zweifelsfall später beweisen können, dass das Einverständnis vorlagen. Daher ist eine vorherige Zustimmung immer wünschenswert, auch wenn diese Art nicht gesetzlich vorgesehen ist. Es reicht nicht aus, wenn die erste Anfrage des Anrufenden lautet: "Sind Sie mit dieser telefonischen Werbung einverstanden" und erst dann oder erst am Ende des Telefonats wird die Zustimmung erteilt.

Einwendungen gegen die Zustimmung in der Fernwerbung gibt es jedoch prinzipiell nicht, wenn dem Auftraggeber ein vom Vertragsabschluss separates Formblatt zur Vertragsunterzeichnung vorliegt und er die Möglichkeit hat, sich für eine telefonische Konsultation oder für eine Bewerbung durch den Nutzer zu entscheiden. Jeder, der gegen das unlautere Telefonwerbungsverbot verstößt, kann von Wettbewerbern oder Verbänden wie z. B. Verbraucherverbänden auf einstweiligen Rechtsschutz verklagt werden.

Zuwiderhandlungen gegen das Telefonwerbeverbot für Konsumenten können ebenfalls mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 5.000 ahnden. Zu den Adressaten des Verbots zählen der Auftraggeber der Telefonwerbung, die Betreiberin des Call Centers, die die Telefonwerbekampagne ausführt, und der Arbeitnehmer, der den jeweiligen Ruf tätigt. Wer mit Telefonaten wirbt und damit seine eigenen Angestellten oder ein Call -Center beauftragen will, darf die Wahl der Konsumenten nicht dem Angestellten oder dem Call-Center lassen.

Stattdessen muss er selbst entscheiden, welche Konsumenten aufgerufen werden sollen. Er selbst hat dabei sicherzustellen, dass für alle Konsumenten eine vorhergehende Zustimmung vorhanden ist. Er hat ferner sicherzustellen, dass die Zustimmung explizit erteilt wurde und den Erfordernissen der Rechtssprechung in Bezug auf Effektivität und Umfang genügt und dass die Zustimmung zum Zeitpunkt der Aufforderung noch nicht erloschen ist.

Für die Einhaltung der Anforderungen an die erlaubte telefonische Werbung ist auch der Inhaber eines Call Centers mitverantwortlich. Der Callcenterbetreiber wird daher empfohlen, sich vom Kunden mit einer Konventionalstrafe absichern zu lassen, dass ihm nur solche Verbraucher Rufnummern zur Kenntnis bringen, die eine hinreichende Zustimmung gegeben haben, und dass er über einen etwaigen Widerspruch sofort informiert wird.

Prinzipiell muss die Zustimmung des Konsumenten auch für Anzeigen per Telefax, Anrufbeantworter sowie per E-Mail und SMS ersichtlich sein. Auch in diesem Falle gibt es bei Vertragsabschluss eine rechtlich wirksame Einwilligungsmöglichkeit, wenn der Auftraggeber ausdrücklich und unmissverständlich darauf hinweist, dass er mit dem Empfang von weiteren Auskünften einverstanden ist.

In jedem Fall wird davon ausgegangen, dass die Verbraucher ihre Zustimmung ohne Probleme erteilt haben, wenn sie um einen Widerruf bitten oder erklären, dass sie der telefonische Support bei der Geschäftsanbahnung zugestimmt haben. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes sind Zustimmungsklauseln nicht zulässig, die so ausgestaltet sind, dass der Auftraggeber handeln und ein Häkchen setzen muss, wenn er der Versendung von Werbemitteln mittels E-Mail nicht zustimmen will ("Opt-out"-Erklärung).

Auch hier ist die Zustimmung durch eine gesonderte Deklaration ("Opt-in"-Erklärung) zu erteilen. Eine Zustimmung darf nicht von Personen unter 16 Jahren gegeben werden und unterliegt nicht dem Koppelverbot (siehe oben unter "Wirksamkeit der Zustimmung"). In einem zweiten Arbeitsschritt muss also der eingetragene Teilnehmer in der Teilnehmerliste noch einmal nachvollzogen werden.

Unangemessene Belästigungen in der elektronischen Briefwerbung (E-Mail und SMS) sind nicht zu vermuten, wenn das Unternehmen die Postanschrift des Bestellers im Rahmen des Verkaufs von Waren oder Leistungen erhält und die Anschrift für die direkte Bewerbung eigener gleichartiger Waren oder Leistungen ausnutzt. Die Werbewirtschaft hat ein legitimes Interessen, auf ihre Werbeangebote hinzuweisen, und auf der anderen Seite sind viele Konsumenten an dieser Form der Bewerbung zur Nutzung attraktiver Werbeangebote beteiligt, so dass die Brieffachwerbung prinzipiell als erlaubt angesehen werden muss.

Postfachwerbung an einen Konsumenten ist verboten, wenn der gegenteilige Wunsch des Adressaten offensichtlich ist, z.B. durch einen Vermerk auf dem Postfach mit der Inschrift "Keine Werbung". Außerdem gibt es hier Informationen zum Thema "Stellenanzeigen". Telefonische Werbemaßnahmen an Gewerbetreibende sind erlaubt, wenn die Rufnummer legal erfasst wurde (z.B. aus öffentlich einsehbaren Telefonbüchern wie einem Branchenverzeichnis usw.) oder wenn die Rufnummer für die Errichtung, Ausführung oder Aufhebung einer rechtlichen oder geschäftsmäßigen Verpflichtung benötigt wurde und der Betreffende in dieser Sammlung über sein Einspruchsrecht informiert wurde und der Betreffende die Rufnummer zur Bewerbung seiner eigenen Offerten benutzt wird.

Voraussetzung dafür ist, dass aufgrund bestimmter Sachverhalte davon auszugehen ist, dass der Anrufer ein tatsächliches Interessen an dem jeweiligen Gesprächsinhalt und insbesondere an der telefonischen Bewerbung hat. Die vermutete Zustimmung ist von vorneherein ausgeschlossen, wenn die Verweigerung solcher Gespräche vorher ergangen ist. Eine vermutete Zustimmung zu Werbemassnahmen gegen Unternehmer liegt nicht vor: die widerspruchsfreie Annahme von bereits erhaltenen E-Mails etc.

Für diese Form der Unternehmenswerbung sind prinzipiell die selben Bedingungen zu beachten wie für die Verbraucherwerbung (siehe oben). Es gibt derzeit keine "mildere" Regulierung als bei der telefonischen Bewerbung. Deshalb muss es auch hier immer eine explizite Zustimmung geben. Die Ausnahmeregelung betrifft jedoch die elektronische Postwerbung, die ein Unternehmen, das im Zusammenhang mit einer Geschäftsverbindung eine E-Mail-Adresse erlangt hat, für die direkte Bewerbung seiner eigenen gleichartigen Waren oder Leistungen ausnutzen kann.

Ein persönlicher Kontakt mit dem Geschäftskunden ist erlaubt, soweit er nicht unzumutbar ist. Er muss die Kündigung von Werbebotschaften und den Widerruf der einmal erklärten Zustimmung zu jeder Zeit beantragen können. Der Empfänger der Anzeige muss in jeder Anzeige klar und deutlich auf diese Möglichkeiten hingewiesen werden. Das Unzulässige der Reklame kann sich auch aus ihrem Gehalt und anderen Gegebenheiten herleiten.

Maßgeblich dafür ist vor allem, ob die Anzeige wahr, klar und irreführend ist. Weitere Informationen dazu finden Sie in unserem IHK-Merkblatt "30 Tips for Advertising". Die Zustimmungspflicht kann nicht anderswo unterlaufen werden. So ist es beispielsweise nicht gestattet, einen gesendeten Werbeschreiben per Telefax oder E-Mail oder Anrufbeantworter, Telefonanruf oder andere elektronische Mittel zu verfolgen.