Abmahnung wegen nicht Erbrachter Leistung

Warnvoraussetzungen; mangelnde Aussagefähigkeit einer Warnung auf Basis von Mittelwerten aufgrund verminderter Performance

Fakten: Die Beteiligten argumentieren über die Streichung einer Abmahnung aus der Klage. Die Klägerin ist seit 1988 bei der angeklagten Versicherungsgesellschaft tätig und war zuvor als Agenturleiterin in der Abteilung Sales Directorate S tätig. Der Antragsgegner misst die Leistung seiner Agenturmanager beim Verkauf seiner Erzeugnisse in sogenannten NWE.

Bei den verschiedenen Versicherungsprodukten werden je nach ihrem ökonomischen Nutzen für die Angeklagte verschiedene Werte verwendet. Der Antragsgegner hat den Antragsteller mit einem Brief vom 05.05.2006 mit folgenden Inhalten gewarnt: "Sehr verehrter Kollege, wir müssen Ihnen mitteilen, dass Sie Ihre vertraglichen Verpflichtungen dadurch verletzen, dass Sie seit einiger Zeit nur weit unterdurchschnittlich gute Ergebnisse erzielt haben.

Wenn Sie dieser Bitte nicht nachkommen, müssen Sie mit weiteren Massnahmen einschließlich einer Beendigung des Vertragsverhältnisses rechnen. 2. "Auch an andere Agenturchefs mit unterdurchschnittlichem Ergebnis wurden Warnschreiben mit ähnlichem Inhalt verschickt. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Abmahnung des Angeklagten aus der Akte entfernt werden sollte. Gegen seine vertraglichen Verpflichtungen hatte er nicht verstoßen.

Der Angeklagte mahnte in der Tat keine Unterperformance, sondern nur Unterdurchschnittliches. Es bestand keine vertragliche Verpflichtung, das Durchschnittsniveau der NWE zu überschreiten. Der von der Angeklagten erklärte NWE sei nicht sinnvoll, da in den jeweiligen Behörden völlig andere Verhältnisse vorlägen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2006 verlangt, dass der Angeklagte aufgefordert wird, die an die Klägerin gerichtete Abmahnung aus der Akte zu streichen.

In ihrer Klageschrift begründete die Angeklagte, dass die Klägerin zu Recht vor einer Leistungsminderung gewarnt worden sei. Die NWE liefert ein umfangreiches und sinnvolles Abbild der geleisteten Arbeit. Die über einen längeren Zeitabschnitt hinweg eindeutig unterdurchschnittlichen Ergebnisse des Beschwerdeführers sind ein ausreichender Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer seine Effizienz nicht ausschöpft.

Der Angeklagte beantragt mit der vom Arbeitsgericht genehmigten Berufung weiter die Zurückweisung der Klageschrift. Der Einspruch ist unbegründet. Der Warnhinweis ist ineffizient. Der Angeklagte mahnte keine konkrete und kontrollierbare Pflichtverletzung, sondern nur ein unterdurchschnittlich gutes Resultat. Ein Warnhinweis setzt jedoch nach seinem Verwendungszweck die Nennung eines konkret steuerpflichtigen Verhalten im Mahnschreiben voraus.

Dabei konnte nicht nur nachgeklärt werden, ob der Mitarbeiter pflichtwidrig oder nur ungeeignet war. Ansonsten hat die Klägerin durchaus verständliche Einwendungen gegen die Aussagekraft der NWE erhoben. Das Bundesarbeitsgericht hat die Möglichkeit, in angemessener Weise in den §§ 242-1004 BGB eine ungerechtfertigte Abmahnung aus der Belegschaftsakte zu fordern.

Feb. 2001 - 6 AZR 398/99 - EzBAT BAT 11 Nr. 10; 30. 05. 1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB 611 Seitentätigkeit Nr. 1 = EzA BGB 611 Warnung Nr. 34; 27. 11. 1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202 u. a.; siehe auch Hinweis für Kleingetränke Nr. 10.

Die in § 314 Abs. 2 BGB nun rechtlich verankerte Abmahnung ist die Wahrnehmung eines Gläubigeranspruchs aus einem Arbeitsvertrag durch den Unternehmer. Er macht als Leistungsgläubiger den Mitarbeiter als dessen Schuldigen auf seine vertraglichen Verpflichtungen und auf die Pflichtverletzung hinweisend ( "Rügefunktion") hinweise.

EzBAT BVT 11 Nr. 10; 3. 5.: 6. 5. 1996 - 6. AZR 537/95 - AP BGB 611 Nebenbeschäftigung Nr. 2 = EzA BGB 611 Abmahnung Nr. 34 mwN; 5. 7. Juli 1992 bis 7. 466/91 - BAGE 71, 14).

Eine solche ablehnende Stellungnahme des Arbeitsgebers in Gestalt einer Abmahnung kann das berufliche Weiterkommen und die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers gefährden. a) Aus diesem Grund kann der Arbeitnehmende die Behebung dieser Behinderung fordern, wenn die Abmahnung nicht förmlich erfolgt ist (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2). 893/93 - AP BetrVG 1972 37 Nr. 98 = EzA BGB 611 Warnung Nr. 33) oder es gibt kein schützenswertes Sicherungsinteresse des Unternehmers an der Führung der Warnung in der Personalienakte (siehe BAG 29. 05. 1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB 611 Nebenbeschäftigung Nr. 611 = EzA BGB 611 Warnung Nr. 34).

Im Übrigen ist eine Abmahnung auch dann aus der Akte zu streichen, wenn sie nur Pauschalvorwürfe statt eines ausdrücklich benannten Missverhaltens beinhaltet (vgl. dazu auch die Senatsverordnung vom 9. 8. 1984 - AZR 400/83 - AP KSchG 1969 1 Verhaltensmitteilung Nr. 12 = EzA KSchG 1 Verhaltensmitteilung Nr. 11; Hinweis auf Kleinbräune Nr. 2).

Rn. 571; HaKo/Fiebig Rn. 266 1 Rn. 266 Rn. 1 Rn. 1 KSchG; KPS/Dörner Rn. 349). a) Entgegen der Ansicht des Untergerichts ist die Abmahnung jedoch nicht aus der Akte des Beschwerdeführers zu nehmen, nur weil die konkrete (individuelle) Pflichtverletzung, die zu einer Leistungsminderung führt, in der Abmahnung nicht benannt worden wäre.

Bei der Spezifizierung der in einer Verwarnung genannten Beanstandung müssen die Voraussetzungen auf dem Wissen des Auftraggebers beruhen. Im Falle einer quantitativ unterdurchschnittlichen Leistung sind dies die Arbeitsresultate und deren erhebliche Unterleistung durch vergleichbare Mitarbeiter, kombiniert mit der Klage des Unternehmers, dass der Mitarbeiter seiner Ansicht nach gegen seine Pflicht verstößt, seine Leistungskraft nicht auszuschöpfen.

Inwiefern dies der Wahrheit entspricht, ist dann ggf. im Warnprozess nach den Prinzipien zu prüfen, die der Bundesrat wegen verminderter Leistungen auferlegt hat. Aus der gegenteiligen Sicht des Landesarbeitsgerichts würde bedeuten, dass der Unternehmer in solchen Angelegenheiten entweder einen wirtschaftlich unzumutbaren Kontrollaufwand leisten muss, der das Vertrauensgefüge belasten würde, oder von einer Abmahnung von vorneherein absehen muss.

Allerdings kann das Recht dem Kreditgeber nicht zugleich einen Leistungsanspruch gewähren und dessen Geltendmachung vereiteln. cc ) Die Warnung muss den einschlägigen Vorschriften entsprechen. Es zeigt, dass die Klägerin die Leistung der Klägerin für unzulänglich hält. Die Klägerin hat die Wahl zu behaupten, dass die Beurteilung des Angeklagten unrichtig ist, weil er seine persönlichen Fähigkeiten erschöpft.

Sie kann auch ihre früheren Anstrengungen zur Mängelbeseitigung überprüfen und vorhandene Funktionsreserven ausnutzen. Schon die mangelnde Leistung aufgrund fehlender persönlicher Fähigkeiten ist eine mahnbare Verletzung der Pflicht (vgl. Tschöpe BB 2006, 213). aa) Die Abmahnung muss aus der Belegschaftsakte entfernt werden, da sie auf einer falschen juristischen Beurteilung des Verhalten des Mitarbeiters aufbaut.

Die Angeklagte bittet mit der Verwarnung den Antragsteller, "durchschnittliche Produktionsergebnisse" zu erwirtschaften. Es gibt jedoch keine solche Pflicht (vgl. dazu auch: 11. Dez. 2003 - 2 AZR 667/02 - BAGE 109, 87 mwN; 18. Jänner 2008 - 2 AZR 536/06 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 85 = EzA KSchG § 1 Nr. 72).

Er ist nicht zu bestimmten Arbeitserfolgen gezwungen. Der Wunsch in einer Warnung kann daher nicht dazu führen, gewisse Fortschritte zu erreichen, sondern die eigene Effizienz auszulasten. bb) Darüber hinaus muss die Abmahnung auch aus der Akte des Beschwerdeführers entfernt werden, weil der Angeklagte seiner Auskunftspflicht nicht ausreichend nachkommt.

2 AZR 667/02 - BAGE 109, 87 ) kann der wegen Unterauslastung beschuldigte Mitarbeiter behaupten, dass die vom Auftraggeber vorgelegten Zahlen nicht aussagefähig sind. Die vom Antragsgegner verwendete Durchschnittsgröße ist - wie der Antragsteller zu Recht beanstandet hat - keine geeignete Grundlage für die Antwort auf die Fragestellung, ob der Antragsteller seine persönlichen Fähigkeiten ausreizt.

Der Arbeitserfolg, gemessen in Kennzahlen, kann etwas über die Fragestellung sagen, ob der Mitarbeiter seine persönlichen Leistungen optimal nutzt, wenn sie unter annähernd identischen Voraussetzungen erlangt werden. Alle Mitarbeiter, die am Mittel gemessen werden sollen, müssen in etwa die selben Chancen auf einen durchschnittlichen Erfolg haben. Die Tatsache, dass der mittlere Wert zwischen diesen Werten eine aussagekräftige Leistungsaussage ermöglicht, ist um so wichtiger, als rund 60% der Einrichtungen den durchschnittlichen Wert unterschreiten und fast 40% um mehr als ein Drittel. 2.

Da die Möglichkeit des Abschlusses von Versicherungsverträgen vom Sitz der Behörde, ihrem Personalbestand, der finanziellen Stärke der verfügbaren Klientel und anderen Faktoren abhängt, die nichts mit der Leistung der Agenturleitung zu tun haben, hätte die Angeklagte im Detail erklären müssen, warum die von ihr vorgelegten Zahlen nichtsdestotrotz in ihrem Sinne aussagefähig sind.