Abmahnung Unentschuldigtes Fehlen am Arbeitsplatz

Der Warnhinweis als Vorbedingung für die arbeitsrechtliche Entlassung

In arbeitsrechtlichen Angelegenheiten kann es nötig sein, vor einer Beendigung eine Verwarnung zu erteilen. Erfolgt eine fristlose Abmahnung, ist die Abmahnung gegenstandslos. Der Arbeitsrechtsanwalt kann vor einer Entlassung entscheiden, ob eine Abmahnung erwünscht ist. Ein Anwalt überprüft auch, ob alle Formvorschriften in der Verkündung eingehalten wurden, ansonsten kann dies auch zur Ineffektivität der Beendigung des Verfahrens beitragen.

Als Anwälte für Arbeits- und Sozialrecht möchten wir Ihnen im Folgenden erklären, wann eine Abmahnung vor einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist und wie diese auszusehen hat. Ein arbeitsrechtlicher Warnhinweis besteht, wenn der Arbeitnehmer die Mängel der Leistung des Arbeitgebers klar erkennbar reklamiert und erklärt, dass er das Anstellungsverhältnis im Falle eines Wiederauftretens kündigen wird.

In der Arbeitsgesetzgebung muss vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmässig geprüft werden, ob es nicht ein geringeres Mittel gibt, um die Vertragsunterbrechung in absehbarer Zeit zu beheben. Milder bedeutet vor der Beendigung eine Abmahnung nach dem Arbeitsgesetz. Es ist generell notwendig, wenn die Verletzung eines Arbeitsvertrages auf steuerpflichtigem Handeln des Mitarbeiters beruht und eine Rückkehr zur vertraglichen Compliance und zum vertraglichen Handeln zu erwarten ist. a) Daher ist prinzipiell eine Abmahnung im Dienstrecht notwendig, wenn angenommen werden kann, dass der Mitarbeiter sein Handeln in absehbarer Zeit ändert. b) Eine Abmahnung kann jedoch auch im Dienstrecht verlangt werden, bevor eine personenbezogene Beendigung ausgesprochen wird, wenn es sich um einen Leistungsrückstand handeln kann, den der Mitarbeiter kontrollieren, d.h. ausräumen kann.

c ) Die Schweregrad der Dienstpflichtverletzung bestimmt auch, ob vor der Beendigung eine Abmahnung durch das Arbeitsrecht erwünscht ist. Daher ist vor einer Entlassung eine Abmahnung notwendig, da die Verletzung der Pflicht in der Regel nicht so gravierend ist, dass vom Dienstgeber nicht mehr erwartet werden kann, dass er das Arbeitsverhältnis fortsetzt.

d) Im Gegensatz dazu besteht bei einer ausserordentlichen Beendigung des Anstellungsverhältnisses in der Regel eine derart schwerwiegende Verletzung, dass dem Dienstgeber eine Fortführung des Anstellungsverhältnisses bis zum Fristablauf nicht zugemutet werden kann.

In diesem Fall ist daher eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Bereich weitgehend überflüssig, bevor die fristlose kündigen. Auf der anderen Seite kann jedoch eine nach einer Abmahnung wiederholte Verletzung der Pflicht ein solches Ausmaß annehmen, dass eine ausserordentliche Beendigung berechtigt ist. Ein arbeitsrechtlicher Hinweis ist vor einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses immer dann notwendig, wenn ein steuerpflichtiges Handeln des Mitarbeiters besteht und eine Rückkehr des Vertrauensverhältnisses zu erwarten ist (BAG 04.06. 1997 Az. 2 AZR 526/96).

Dies ist bei einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses immer so. Umgekehrt ist eine Abmahnung im Dienstrecht vor Kündigungen überflüssig, wenn absehbar ist, dass eine Änderung des Verhaltens auch in absehbarer Zeit nicht zu befürchten ist. Dies ist der Fall, wenn die Verletzung der Pflicht so schwerwiegend ist, dass auch eine punktuelle Tolerierung des Arbeitgebers nicht zu befürchten ist (BAG 27.09.2012 Ref. 2 AZR 646/11).

Der Verzicht auf eine Betriebsanweisung oder die private Nutzung von Telephon und Internetzugang im Unternehmen, wenn dies vorher toleriert wurde, bedarf einer Abmahnung (BAG 15.01. 1986 AZR 70/84 AZR 5). Im Falle schwerwiegender Pflichtverletzungen, die es dem Unternehmer nicht zumutbar machen, das Beschäftigungsverhältnis bis zum Ende der Frist aufrechtzuerhalten, ist eine Abmahnung nach dem Arbeitsgesetz nicht erforderlich.

Doch auch eine anhaltende Weigerung zu arbeiten, Selbsturlaub oder der Vorwand der Erwerbsunfähigkeit rechtfertigt eine fristlose Entlassung ohne Vorwarnung (BAG 17.06. 2003 Az. 2 AZR 123/02). Ist der Mitarbeiter z.B. schon lange ununterbrochen im Unternehmen und nur geringfügig verschuldet, kann eine andere Wahl getroffen werden. Ein Abmahnschreiben muss im Arbeitsgesetz weder schriftlich erfolgen, noch muss es als solches gekennzeichnet sein.

Weil der Unternehmer oder sein Anwalt jedoch im Kündigungsschutzverfahren nachweisen muss, dass er vor der Beendigung eine Abmahnung erteilt hat, wird nachdrücklich empfohlen, diese immer in schriftlicher Form zu erstatten. Ein Warnhinweis im Arbeitsgesetz ist nur dann wirkungsvoll, wenn er eine Rüge- und eine Warnungsfunktion wahrnimmt. a) Die Rügefunktion setzt voraus, dass das zu rügende Benehmen präzise wiedergegeben wird.

Um die arbeitsrechtliche Abmahnfunktion zu gewährleisten, muss sie zum Ausdruck bringen, dass bei wiederholter Beendigung die Existenz des Beschäftigungsverhältnisses bedroht ist (BAG 17.02. 1994 Az. 2 AZR 616/93). Es gibt daher keine Warnung im Sinn des Arbeitsrechts, wenn im Falle eines Wiederauftretens nur "weitere rechtliche Schritte" angedroht werden.

Die Drohung mit "arbeitsrechtlichen Maßnahmen" reicht jedoch aus, um die Warnungsfunktion zu erfüllen (BAG 19.04. 2012 Az. 2 AZR 258/11). In Zweifelsfällen sollte daher in der Abmahnung immer deutlich darauf hingewiesen werden, dass das Anstellungsverhältnis im Falle eines Wiederauftretens beendet wird. Vorraussetzung für eine wirksame arbeitsrechtliche Abmahnung ist, dass sie auch dem Mitarbeiter bekannt ist, d.h. dass sie eingegangen ist.

Im Kündigungsschutz muss der Unternehmer oder sein Rechtsanwalt den Durchgriff nachweisen. Daher ist es empfehlenswert, die Warnung nicht nur im Arbeitsgesetz zu schreiben, sondern auch eine überprüfbare Form des Zugangs zu finden. Zu diesem Zweck kann der Mitarbeiter, wenn er bei der Arbeit ist, unter ZeugInnen aushändigt werden.

Ist der Mitarbeiter nicht im Unternehmen, kann der Mitarbeiter per Kurier oder per Einschreiben/Empfangsbestätigung geschickt werden. a) Das Recht des Unternehmers, das Mitarbeiterverhalten zu mahnen, kann verfallen, wenn er auch nach längerer Zeit der Verletzung der Pflicht keine Abmahnung abgibt. Zum Verfall ist es auch notwendig, dass zu diesem Zeitpunkt ein Moment der Umstände hinzukommt.

Aus den Gegebenheiten muss daher auch klar sein, dass der Auftraggeber kein Mahnschreiben ausstellen wollte. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Unternehmer ein Missverhalten nur verbal ablehnt und erkennt, dass er wegen des Missverhaltens keine weiteren Maßnahmen ergreifen will. b) Ungeachtet dessen, ob ein Mahnschreiben im Arbeitsgesetz verfallen ist, hat es auch im Laufe der Zeit seine Gültigkeit verloren.

Wenn also der Mitarbeiter nach seiner Aussage keine ähnliche Verpflichtung mehr verletzt hat, kann er eine Negativprognose für die weitere Entwicklung nicht rechtfertigen und es ist wiederum die Aussage einer gewerberechtlichen Abmahnung vor einer Abmahnung notwendig (BAG 10.10.2002 Az. 2 AZR 418/01). Ein arbeitsrechtlicher Warnhinweis kann nur dann als Vorbedingung für eine Verhaltenskündigung gelten, wenn das gemahnte Handeln und der Grund für die Beendigung auf ähnlichen Pflichtverletzungen beruht (BAG 27.09. 2012 Az. 2 AZR 955/11).

Ein Warnhinweis, der wegen häufiger Verspätungen erfolgt ist, kann daher nicht als Vorbedingung für eine beleidigende Beendigung gelten. Auch in diesem Falle wäre eine arbeitsrechtliche Abmahnung vonnöten. Ein verspätetes Vorlage einer Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit und eine späte Mitteilung der Erwerbsunfähigkeit wären jedoch eine ähnliche Verletzung der Pflicht und können als Vorbedingung für die Beendigung der Arbeit gelten.

Einige Warnhinweise sind arbeitsrechtlich nicht vorgeschrieben. Es genügt in der Regel eine Abmahnung vor der Beendigung, da dann nicht mehr zu erwarten ist, dass sich der Mitarbeiter in Zukunft vertragsgemäß verhält. Als Anwälte sind wir immer der Ansicht, dass es sicher wäre, so viele Verwarnungen wie möglich zu erteilen, bevor eine verhaltensbedingte Beendigung ausgesprochen wird.

Zahlreiche Warnungen, die dasselbe Pflichtenheft berühren und denen keine weiteren Auswirkungen gegenüberstehen, schwächen die Warnungsfunktion, so dass dann keine weitere Beendigung möglich ist (BAG 27.09. 2012 Az. 2 AZR 955/11). Dann muss in der letztgenannten Warnung besonders klar zum Ausdruck kommen, dass nun zwangsläufig die Kündigungsfrist beginnt, z.B. durch die Formel "Letzte Warnung" (BAG 15.11.2001 Az. 2 AZR 609/00), wenn sich das Benehmen nicht abändert.

Bei einer Verwarnung des Arbeitgebers wegen Fehlverhalten kann die Entlassung nicht für das gleiche Verhalten erwirkt werden. Durch die Erklärung verzichten die Unternehmer auf die Kündigungsmöglichkeit aus den der Abmahnung zugrundeliegenden Gründen (BAG 13.12.2007 Az. 6 AZR 145/07). Wenn die Warnung in der Personalkartei verbleibt, kann sie den beruflichen Aufstieg des Mitarbeiters mindern.

So kann der Mitarbeiter oder sein Anwalt die Streichung aus den Personalakten auf gerichtlichem Wege fordern, wenn die Abmahnung: -nicht mit der Zeit wirksam werden kann (ArbG Leipzig 11.10.2005 Az. 3 Ca 3573/05), - formal nicht korrekt ist, -inhaltlich nicht feststeht und nur Pauschalvorwürfe beinhaltet (BAG 28). AZR 675/07 ), - falsche Tatsachenaussagen enthalten, - gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen (BAG 13.11. 1991 AZR 5 AZR 74/91), oder wenn der Dienstherr kein schützenswertes Sicherungsinteresse an der Personalkartei hat (BAG 19.07. 2012 AZR 2 782/11).